LIBERDADE PROVISÓRIA NO CASO DE PORTE DE ARMA DECISÃO STF

STF garante liberdade provisória no caso de posse ou porte de arma de fogopor Luiz Flávio Gomes
O Estado constitucional e humanitário de Direito (ECHD) está regido pela constitucionalidade plena (que corresponde ao que Ferrajoli, no seu sistema gatistista, chama de legalidade estrita), cujas fontes normativas (Constituição, Direito humanitário internacional – tratados e convenções de Direitos humanos - e legislação ordinária) são hierarquicamente distintas (voto do Min. Gilmar Mendes, RE 466.343-SP). Da premissa que acaba de ser exposta podemos (e devemos) inferir o seguinte decálogo: (Tese 1) a produção do direito, agora, está sujeita a uma dupla compatibilidade vertical (compatibilidade com o Direito humanitário internacional assim como com a Constituição), fundada (Tese 2) em limites tanto formais (Quem pode legislar? Como se pode legislar) como materiais (o texto legal não pode violar o conteúdo essencial dos direitos e garantias fundamentais). Todo exercício de poder, especialmente o punitivo, por conseguinte, deve ser regido (necessariamente) per leges (legalidade da atuação) assim como sub lege, ou seja, (Tese 3) já não basta admitir que os direitos e garantias fundamentais ostentam natureza positiva (já não basta a mera positivação deles), mais que isso, é preciso sempre investigar se o conteúdo do texto legal produzido não afetou desarrazoadamente o núcleo essencial de tais direitos e garantias. E se agora temos que questionar sempre o produto legislativo produzido, isso conduz (Tese 4) a admitir o fim da democracia puramente formal (democracia das maiorias), que foi substituída pela democracia material ou substancial, que define o que se pode ou deve e o que não se pode ou não se deve legislar, o que se pode e o que não se pode fazer etc. Em outras palavras, todo exercício de poder, incluindo-se primordialmente o punitivo, (Tese 5) tem limites, que não podem ser ultrapassados e que se materializam por meio de regras, valores, normas e, sobretudo, de princípios (da legalidade, proporcionalidade ou razoabilidade, dignidade, ofensividade, presunção de inocência, devido processo criminal etc.). Do que foi exposto conclui-se: (Tese 6) que nem tudo que o legislador ordinário produz (textos normativos) é válido. O Direito se expressa por meio de normas e há dois “modelos óticos interpretativos” dessas normas: um fundado no juspositivismo dogmático (que se contenta com a mera legalidade) e outro no juspositivismo crítico (que exige a constitucionalidade plena de todo ordenamento jurídico). O primeiro confunde vigência com validade. O segundo, coerente com o ECHD, distingue com clareza tais conceitos. Lei vigente nem sempre é lei válida. Ela só é válida quando conta com dupla compatibilidade vertical;(Tese 7) que o Direito não é harmônico, coerente, pleno, completo etc. Ao contrário, as incoerências (antinomias) e incompletudes (lacunas) são dois vícios absolutamente inseparáveis de qualquer modelo de Estado e de Direito;(Tese 8) que o controle de constitucionalidade das leis (ou seja: das suas antinomias e lacunas) deve ter eficácia plena, isto é, deve ser otimizado o máximo possível por todos os juízes (pelos de primeira instância ou de tribunais, no sistema difuso; pelo STF, no sistema concentrado). Todos eles, doravante, contam com o impostergável dever de sempre examinar o conteúdo legislativo produzido (a premissa maior), antes de dirimir cada um dos conflitos de interesses deduzidos em juízo (premissa menor). A conclusão do juiz obrigatoriamente deve se atrelar ao Direito fundado na constitucionalidade plena (ou seja: de acordo com essa premissa maior ou secundum ius);(Tese 9) que o modelo ideal de juiz, destarte, já não é o legalista (de origem napoleônica, que aplica a lei em seus estritos termos, sem nunca questionar sua constitucionalidade) ou o alternativista (que sustenta a superioridade ou a prioridade dos seus critérios pessoais para a realização do valor justiça) ou o escatológico (que destoa completamente da razoabilidade), sim, o constitucionalista (que investiga sempre a dupla compatibilidade vertical de todas as leis, isto é, com o Direito humanitário internacional bem como com a Constituição);(Tese 10) que o modelo de jurista ideal já não é o legalista (que cumpre papel puramente descritivo e sistematizador do produto legislativo), sim, o constitucionalista (que desempenha papel crítico e valorativo de todo texto produzido pelo legislador).Foi fundado em todas essas premissas que o STF, analisando várias ADIns ajuizadas contra o Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/2003), reconheceu três inconstitucionalidades (anomalias): (a) do parágrafo único do art. 14, que proibia a concessão de fiança no caso de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, (b) do parágrafo único do art. 15, que fazia idêntica proibição em relação ao disparo de arma de fogo e (c) do art. 21, que proibia liberdade provisória nos crimes de “posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito”, “comércio ilegal de arma de fogo” e “tráfico internacional de arma de fogo”. As duas primeiras acham-se fundamentadas no princípio da razoabilidade (não é razoável a proibição de fiança em crime de perigo com pena mínima não superior a dois anos); a terceira nos princípios da presunção de inocência, devido processo criminal, princípio da liberdade (a Constituição brasileira não autoriza a prisão ex lege, automática ou sem motivação) assim como no da obrigatoriedade de fundamentação de todas as prisões (CF, art. 5º, LXI), que se coliga com os princípios da ampla defesa e do contraditório.Conclusão: estudar e conhecer os limites do exercício do poder punitivo, sejam os formais ou os materiais, expressos em grande parte por meio de princípios, é a tarefa, na atualidade, mais imperiosa e inadiável do juiz e do jurista.




STF barra proibição a fiança e liberdade provisória para porte e uso de arma
O plenário do STF (Supremo Tribunal Federal) declarou inconstitucionais três artigos do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/2003), que proibiam a concessão de liberdade provisória, mediante o pagamento de fiança, nos casos de porte ilegal (artigo 14) e disparo de arma de fogo (artigo 15). De acordo com o Supremo, a contestação da constitucionalidade do estatuto foi iniciada em janeiro de 2004, pelo PTB (Partido Trabalhista Brasileiro).O artigo 21, também declarado inconstitucional, proíbe a concessão de liberdade provisória nos crimes de porte de arma de uso restrito (artigo 16), comércio ilegal de arma de fogo (artigo 17) e tráfico internacional de arma de fogo (artigo 18).A maioria dos ministros considerou que esse dispositivo viola os princípios da presunção de inocência e do devido processo legal (ampla defesa e contraditório).Ao declarar a inconstitucionalidade dos artigos 14 e 15 o plenário acolheu o entendimento apresentado no parecer do Ministério Público Federal. O MPF apontou que o porte ilegal e o disparo de arma de fogo “constituem crimes de mera conduta que, embora reduzam o nível de segurança coletiva, não se equiparam aos crimes que acarretam lesão ou ameaça de lesão à vida ou à propriedade”. A ação do PTB contestou a íntegra do Estatuto do Desarmamento e da Medida Provisória 157/03, que o modificou. Além disso, foram apensados aos autos outras dez Adins propostas posteriormente. A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator Ricardo Lewandowski que julgou inconstitucional apenas os três artigos e votou pela permanência de todos os outros artigos contestados. Referendo Consultados sobre a proibição do comércio de armas e munições no país, os brasileiros decidiram, em outubro de 2005, que tudo deveria ficar como estava. Na ocasião, mais de 64% dos eleitores votaram “não” e impediram a proibição da venda de armas. A proposta, defendida pela frente parlamentar Por um Brasil sem Armas, não venceu em nenhum Estado brasileiro. A região Sul registrou a maior quantidade de votos contrários à proibição da venda de armas (79,59%).A realização do referendo fez parte do Estatuto do Desarmamento, sancionada pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva em 22 de dezembro de 2003, que regulamentou as restrições em relação ao registro e ao porte de armas, definiu crimes, conferiu responsabilidades e deu outras providências sobre as armas de fogo.
Estatuto do desarmamento

Artigo do Dr. Marcelo Matias Pereira, relacionado com os crimes do Estatuto do Desarmamento.
Sumário de Comentários aos crimes do Estatuto do Desarmamento.
1.Dos Crimes de Arma de Fogo em Espécie -
1.1 Posse irregular de arma de fogo de uso permitido e Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido
1.1.1 Objetividade jurídica
1.1.2 Classificação
1.1.3 Objeto material
1.1.4 Sujeito ativo
1.1.5 Sujeito passivo
1.1.6 Elemento objetivo do tipo
1.1.7 Elemento espacial do tipo
1.1.8 Consumação
1.1.9 Tentativa1.1.10 Elemento subjetivo do tipo1.1.11 Elemento normativo do tipo
1.1.12 Diferença entre a posse ilegal e o porte ilegal de arma de fogo
1.1.13 Exame pericial
1.1.14 Arma desmuniciada
1.1.15 Concurso aparente de normas
1.1.16 Ação penal
1.1.17 Crime inafiançável
1.2 Omissão de cautela
1.2.1 Classificação
1.2.2 Consumação
1.2.3 Tentativa
1.2.4 Concurso aparente de normas1.2.5 Crime próprio
1.2.6 Elemento subjetivo
1.2.7 Elemento temporal do delito.
1.3. Disparo de arma de fogo
1.3.1 Classificação
1.3.2 Consumação
1.3.3 Tentativa
1.3.4 Concurso aparente de normas
1.3.5 Crime inafiançável
1.4. Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito
1.4.1 Elemento objetivo do tipo
1.4.2 Raspagem ou remarcação de arma
1.4.3 Modificação das características
1.4.4 Posse ou emprego de artefato explosivo ou incendiário.
1.4.5 Porte, posse, aquisição, transporte ou fornecimento de arma de fogo, com numeração ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado.
1.4.6 Venda, entrega ou fornecimento gratuito de arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente.
1.4.7 Produção, recarga ou reciclagem, adulteração de munição ou explosivo, desautorizados. 1.5. Comércio ilegal de arma de fogo.
1.5.1 Tipo Objetivo
1.6. Tráfico internacional de arma de fogo
1.6.1 Tipo Objetivo
1.7 Causa de aumento de pena.
1.8 Liberdade provisória.1.9 Crime de quadrilha armada e os crimes do Estatuto do Desarmamento.
1.10 Dispositivos que estão em vigor.
1.11 Dispositivos com vigência suspensa.
1.12. Cochilo do Legislador.
1.13. "Abolitio Criminis".
1.14. Condutas equiparadas e sua interpretação.
RESUMO
O Estatuto do Desarmamento, Lei 10.826 de 22 de dezembro de 2.003, trouxe importantes modificações na tipificação dos crimes relacionados com armas de fogo, fazendo a justa diferenciação entre o porte e o posse de armas, punindo o primeiro com reclusão e o segundo com detenção. Para a caracterização da posse de arma, infração penal prevista no artigo 12, a lei passa a exige um elemento espacial do tipo, ou seja que este ocorra no interior da residência ou nas dependências desta (quintal, garagem, etc) ou no local de trabalho, desde que o agente seja o titular ou responsável legal pela empresa. Entre as novas figuras penais somente a omissão de cautela, prevista no artigo 13 da nova lei, pode ser considerada infração de menor potencial ofensivo. A posse e porte de armas de uso restrito são previstos em um único tipo, com pena diferenciada em relação ao porte e posse de arma de uso permitido. Tipos novos foram criados, havendo previsão para não concessão de fiança e liberdade provisória.
Comentários aos crimes do Estatuto do Desarmamento.
1. Dos Crimes de Arma de Fogo em Espécie
Os crimes de arma de fogo encontram-se elencados na Lei 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento) que revogou a Lei 9.437/97.
Os crimes estão previstos nos artigos 12 a 21 do referido diploma legislativo.
Os crimes de posse e porte de arma de uso permitido, previstos no artigo 12 e 14 devem ser analisados conjuntamente, em vista da similitude das condutas.
1.1 Posse irregular de arma de fogo de uso permitido
Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
1.1 Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido
Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável, salvo quando a arma de fogo estiver registrada em nome do agente.
1.1.1 Objetividade jurídica
Os crimes em questão têm como objetividade jurídica a incolumidade pública.1.1.2 Classificação
Trata-se de crimes de mera conduta, comum, de ação múltipla, e de perigo abstrato.
Trata-se, ainda, de norma penal em branco, uma vez que a expressão "em desacordo com determinação legal ou regulamentar" denota a necessidade de complementação do que vem a ser arma de uso permitido.
1.1.3 Objeto material.
O objeto material dos crimes em estudo é a arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido.
1.1.4 Sujeito ativo
Por tratar-se de crime comum, o agente pode ser qualquer pessoa.1.1.5 Sujeito passivo.
O sujeito passivo é a coletividade.
1.1.6 Elemento objetivo do tipo.
O elemento objetivo do tipo corresponde ao aspecto objetivo ou exterior da ação, ou seja o comportamento proibido. No artigo 12 temos dois verbos transitivos que descrevem a ação do agente:
1. Possuir: ser proprietário da arma de fogo, acessório ou munição;
2. Manter sob guarda: conservar a arma em seu poder;
Já no artigo 14 temos 13 verbos:
1. Portar: trazer a arma consigo;
2. Deter: conservar a arma em seu poder;
3. Adquirir: obter a arma por meio de uma compra;
4. Fornecer: abastecer o comércio clandestino de armas, vender, desde que de forma esporádica, já que se no exercício de atividade comercial ou industrial, a tipificação será do artigo 17;
5. Receber: aceitar ou acolher arma de fogo;
6. Ter em depósito: conservar a arma;
7. Transportar: conduzir a arma de um lugar para outro;
8. Ceder, ainda que gratuitamente: transferir a posse da arma para outra pessoa, sem qualquer ônus para esta;
9. Emprestar: confiar a alguém, gratuitamente ou não, o uso da arma, a qual será depois restituída ao seu possuidor;
10. Remeter: expedir ou enviar a arma de fogo;
11. Empregar: fazer uso da arma;
12/13. manter sob guarda ou ocultar: conservar a arma em local guardada, dissimular, esconder a arma de fogo.
As armas de fogo, acessórios ou munições, mencionadas no dispositivo legal, referem-se àquelas de uso permitido.1.1.7 Elemento espacial do tipo
O crime do artigo 12 para sua configuração exige que este ocorra no interior da residência ou nas dependências desta (quintal, garagem, etc). No local de trabalho, desde que seja o titular ou responsável legal pela empresa. A conduta do empregado que deixa arma de fogo em empresa caracteriza a conduta prevista no artigo 14 desta Lei, na modalidade de ter em depósito e não o dispositivo em estudo.
1.1.8 Consumação.
O agente consuma o delito no momento em que realiza um dos verbos do tipo penal em questão.
1.1.9 Tentativa.
Não é possível no artigo 12, sendo que no que concerne ao artigo 14 na maioria das condutas descritas, é inadmissível a forma tentada. Somente se admite, em tese, a tentativa, nas seguintes condutas: fornecer, receber, emprestar, ceder. Isso ocorre porque, na verdade, o início de um ato executório de uma determinada conduta já configura a consumação de outra.
Veja, por exemplo, o agente que é surpreendido tentando ceder uma arma de fogo. Note-se que o início de execução da conduta ceder já caracterizou a consumação da conduta portar, ter em depósito ou transportar.
1.1.10 Elemento subjetivo do tipo.
É o dolo, que consiste na vontade livre e consciente do agente em realizar as condutas descritas no tipo, abrangendo o conhecimento dos elementos normativos do tipo.
1.1.11 Elemento normativo do tipo.
O Elemento normativo do tipo está contido na expressão "sem a autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar". Assim, o agente que é surpreendido portando uma arma de fogo com autorização expedida pela autoridade competente, e em horário e local autorizados pelo regulamento, não pratica o delito.
É evidente que o sujeito ativo, mesmo possuindo autorização para portar arma, não poderá exibi-la ostensivamente em local de aglomeração pública.
1.1.12 Diferença entre a posse ilegal e o porte ilegal de arma de fogo.
Incorre em posse ilegal de arma de fogo aquele que possui arma no interior de sua residência, sem estar a mesma registrada; em porte ilegal, aquele que, embora possuindo a arma registrada, a retira de sua residência para levá-la consigo, sem a autorização da autoridade competente. Esta última conduta é prevista no artigo 14, que trata do porte ilegal de arma.
1.1.13 Exame pericial
Outro ponto a ser observado diz respeito ao exame pericial, se este é ou não indispensável para a configuração do delito.
Acreditamos que o exame pericial da arma de fogo seja indispensável, uma vez que compete à autoridade policial informar acerca das características da arma, sua potencialidade lesiva e recenticidade de disparos.
Pelas características da arma saberemos se ela é de uso proibido ou permitido.
Pela potencialidade lesiva saberemos se ela está em funcionamento ou se é obsoleta. E, pela recenticidade de disparo, saberemos se ela foi utilizada para a configuração do delito autônomo de disparo de arma de fogo.
1.1.14 Arma desmuniciada
Uma questão que anteriormente suscitava caloroso debate era acerca da arma não estar municiada, ou estar sendo transportada em interior de pasta. Hoje em dia a questão já perde sua razão de ser, em vista da previsão especifica nos artigos 12 e 14.
O fato de o agente trazer a arma desmuniciada e desmontada já caracteriza a conduta incriminada: transportar, possuir e manter sob guarda, eis que a lei passou a considerar crime a figura de transportar munição ou acessório, os quais, desacompanhados da arma, não podem ser prontamente utilizados, não se podendo alegar isto para afastar o perigo tutelado pela norma jurídica em questão. Contudo, será necessário comprovar, por exame pericial a eficácia da munição ou do acessório, os quais se imprestáveis, não põem em risco o bem jurídico tutelado, já que não há crime sem lesão ou ameaça de lesão a bem jurídico tutelado.
1.1.15 Concurso aparente de normas.
Com a entrada em vigor da lei 10.826/03, como ficaram os dispositivos da Lei das Contravenções Penais e da Lei 9.437/97?
Lei 9.437/97 - expressamente revogada pelo artigo 36, sendo aplicável aos fatos cometidos anteriormente à vigência da lei nova, mais gravosa, cometidos no período de vigência da lei revogada, em razão da ultratividade da Lei Penal.Art. 18, LCP - foi derrogado. Ainda é aplicado quando se tratar de arma branca;
Art. 19, LCP - foi derrogado. A nova Lei não fala em armas brancas, deixando à aplicação do art. 19, LCP, os casos de porte de arma branca, como faca, facão etc. O art. 19, LCP, necessita continuar em vigor dadas as suas aplicações residuais.
Aplica-se, ainda, o art. 19, LCP, quando se tratar de espingarda de chumbo etc;
Art. 28, caput LCP -foi revogado.
Art. 28, parágrafo único, LCP -continua em vigor.
1.1.16 Ação penal.
A ação penal é pública incondicionada.
Somente o crime previsto no artigo 13 da Lei em estudo, pode ser considerada infração de menor potencial ofensivo, na forma da Lei 10.259/01, que trata dos Juizados Especiais Criminais, no âmbito da Justiça Federal, a qual deve ser combinada com a Lei 9.099/95, devendo neste caso ser lavrado Termo Circunstanciado, sendo cabível, em tese, a transação penal, na forma do artigo 76 do último diploma legal.
Questão bastante interessante é se a arma é comprovadamente de origem ilícita, ou seja através da consulta de sua numeração, descobre-se que a mesma foi objeto de roubo ou furto anterior. Vale dizer que nesta hipótese o agente teria adquirido uma arma produto de crime anterior.
Neste caso muitos Promotores de Justiça, à luz da Lei 9.437/97, denunciavam o portador da arma por dois crimes, ou seja pelo porte da arma e pela receptação, na modalidade de adquirir.
Tivemos a oportunidade de decidir a questão, entendendo tratar-se de crime único, na medida em que adquirir é um dos verbos constantes da descrição típica do artigo 10 da Lei 9.437/97, devendo ser aplicado o princípio da especialidade, sendo que o fato da arma ser de origem ilícita deve ser considerado como circunstância judicial, que justifique a aplicação da pena acima do mínimo legal.
Anote-se que esta decisão foi confirmada pelo E. Tribuna de Alçada Criminal, em que pese recurso do M.P., buscando a reforma da decisão.
Com o advento da Lei nova a questão, no nosso entender, restou superada. O artigo 16, p.u., inciso IV, prevê a expressamente a conduta de quem adquire arma de fogo com a numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado. Resta dúvida quanto a possibilidade de considerar no tipo em questão a procedência ilícita da arma como circunstância judicial, já que todos sabemos que a supressão da numeração é feita justamente para que a arma não seja identificada, vale dizer sua origem criminosa não seja revelada, de modo que esta circunstância já teria sido considerada pelo tipo penal em questão, que tem pena superior ao simples porte.
1.1.17 Crime inafiançável
O artigo 14 p.u. estabelece que o crime de porte de arma é inafiançável em regra, o que quer dizer que não será concedida fiança tão somente, já que de acordo com as circunstâncias do caso concreto, bem como considerando os demais requisitos legais, o juiz poderá conceder a liberdade provisória sem fiança.
Note-se que na forma do artigo 21 somente são insuscetíveis de liberdade provisória os crimes previstos nos artigos 16, 17 e 18.
A exceção a inafiançabilidade reside no fato da arma de fogo estar registrada em nome do agente. Nos demais casos o crime é inaficançável.
1.2. Omissão de cautela
Art. 13. Deixar de observar as cautelas necessárias para impedir que menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa portadora de deficiência mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade:
Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrem o proprietário ou diretor responsável de empresa de segurança e transporte de valores que deixarem de registrar ocorrência policial e de comunicar à Polícia Federal perda, furto, roubo ou outras formas de extravio de arma de fogo, acessório ou munição que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 (vinte quatro) horas depois de ocorrido o fato.
1.2.1 Classificação.
O "caput" é uma modalidade de crime culposo, praticado por negligência, omissivo próprio e de perigo abstrato.
1.2.2 Consumação.
Ocorre com o efetivo apoderamento da arma pelo inimputável. Sem o apoderamento da arma, o delito não se caracteriza.1.2.3 Tentativa.
A tentativa é inadmissível, uma vez que crimes culposos não admitem a tentativa.
1.2.4 Concurso aparente de normas.
Este dispositivo não revogou o art. 19, § 2, letra c, LCP; apenas derrogou-o. O dispositivo da Lei das Contravenções Penais ainda continua em vigor em relação às armas brancas e as de arremesso.
Não devemos olvidar que este dispositivo ainda se refere à omissão das cautelas necessárias na guarda de armas de fogo de uso permitido e devidamente registradas.
1.2.5 Crime próprio.
O parágrafo único deste dispositivo possui um crime próprio, vale dizer que exige capacidade especial do sujeito ativo. Somente podem ser sujeitos ativos deste crime os proprietários ou diretores responsáveis de empresas de segurança e de transporte de valores.
1.2.6 Elemento subjetivo.
Este crime é doloso, vale dizer é necessário que o agente tome conhecimento do fato, ou seja do furto, roubo ou extravio e se omita no dever de comunicá-lo à Polícia Federal.
Trata-se de crime omissivo próprio, logo não admite a tentativa.
1.2.7 Elemento temporal do delito.
Estabelece o dispositivo que a omissão ocorra 24 (vinte e quatro) horas após a ocorrência do fato (furto, roubo ou extravio). Entendemos que melhor seria que o tipo penal em questão tivesse estabelecido que o prazo deveria ser contado a partir do conhecimento da ocorrência pelo sujeito ativo.
Contudo, o critério pelo legislador adotado foi extremamente rigoroso estando caracterizado o crime se o agente deixar de comunicar o fato, mesmo que tenha dele tomado conhecimento 23 (vinte e três) horas depois.
Evidentemente para caracterização da infração penal em questão, que é dolosa, deve restar demonstrado de forma inequívoca que o agente tomou conhecimento da ocorrência e se omitiu deliberadamente.
Assim sendo, ainda que o agente comunique o fato após as vinte e quatro horas da ocorrência, não podemos afirmar categoricamente que o crime está caracterizado, eis que para tanto é necessário que se demonstre que o mesmo agiu dolosamente.
A comunicação deve ser feita à Polícia Federal, que possui órgão responsável pelo controle de produtos controlados, como ocorre com as armas de fogo e suas munições.
1.3 Disparo de arma de fogo
Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável.
1.3.1 Classificação.
Trata-se de crime comum, de perigo abstrato, e de mera conduta.
Não se pune o disparo acidental de arma de fogo, haja vista não estar prevista a modalidade culposa.1.3.2 Consumação.
Consuma-se o delito com o primeiro disparo da arma de fogo.
1.3.3 Tentativa.
A tentativa é cabível, como, por exemplo, se o tiro falhar, ou se o agente for seguro no exato momento em que iria acionar o gatilho.Estará configurado o delito se o agente efetuar um disparo para o alto, ou em direção ao chão.
1.3.4 Concurso aparente de normas.
Ocorrendo disparo de arma de fogo e porte ilegal de arma de fogo, o disparo absorve o porte, desde que a arma de fogo seja de uso permitido.
Se a arma for de uso proibido ocorre o inverso, ou seja o crime do artigo 16, posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito absorve o disparo de arma, artigo 15.
Isto se deve ao fato de que o artigo 16 contempla entre as condutas nele inseridas o verbo empregar, que significa utilizar. Observe-se que a pena deste dispositivo é mais grave do que a prevista para o artigo 15.
Como diferenciar o crime de disparo de arma de fogo do de periclitação da vida, previsto no art. 132, Código Penal?
Quando o disparo ocorrer no interior de local habitado, colocando em risco pessoa certa e determinada, estaremos falando de periclitação da vida (ressalvada a hipótese de homicídio, se o agente atuar com "animus necandi"); sendo em local aberto, colocando em risco um número indeterminado de pessoas, estaremos falando de disparo de arma de fogo. Por esta razão é que o tipo penal em questão ressalva a possibilidade de termos outra tipificação se a finalidade do agente for outra.
A redação nos parece melhor do que a anterior em que o tipo penal ressalvava a prática de crime mais grave, sendo que a periclitação da vida, prevista no artigo 132 do Código Penal, não é mais grave que o disparo de arma de fogo.
Assim sendo poderíamos chegar a conclusão de que o agente que efetua disparo de arma de fogo em direção a uma pessoa, destituído do "animus necandi" ou "laedendi", apenas pretendendo expor a perigo a vida ou a saúde da vítima, pessoa determinada, responderia por infração ao artigo 132 do Código Penal, já que a finalidade de sua conduta seria esta e não o disparo de arma de fogo. Contudo esta interpretação não se sustenta na medida em que uma pessoa que efetue disparos para o alto, em via pública, responde por infração ao 15 do Estatudo do Desarmamento, conduta, evidentemente, menos grave.
Desta forma que efetua disparos contra pessoa determinada, em via pública, pretendendo expor a perigo a vida ou a saúde desta, deverá responder por infração ao artigo 15 do Estatuto, eis que além de ofender o bem jurídico tutelado pela infração definida no Código Penal, acaba por expor a perigo concreto toda a coletividade, ofendendo o bem jurídico tutelado pela nova lei.
Conclui-se, então, que há verdadeiro conflito aparente de normas, o qual deve ser resolvido pelo princípio da consunção, sendo a subsidiariedade da infração prevista no Código Penal expressa, conforme se verifica da leitura do dispositivo em questão.
Isto nos leva a afirmar que a expressão prevista no artigo 15 do Estatuto deve ser interpretada de forma restritiva, já que o legislador disse mais do que deveria dizer, de modo que deve-se entender que o agente responde pelo crime para qual sua finalidade estava voltada, desde que constitua infração penal mais grave, pois caso contrário será aplicado o princípio da consunção.
Assim se o agente tinha a intenção de matar alguém e para tanto efetuou disparos de arma de fogo em via pública deverá responder por tentativa de homicídio e não por simples disparo de arma de fogo. Se tinha a intenção de expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa certa e determinada, responderá por disparo de arma de fogo, ficando absorvido o crime do artigo 132 do Código Penal.1.3.5 Crime inafiançável
O artigo 15 p.u. estabelece que o crime de disparo de arma é inafiançável, o que quer dizer que não será concedida fiança tão somente, já que de acordo com as circunstâncias do caso concreto, bem como considerando os demais requisitos legais, o juiz poderá conceder a liberdade provisória sem fiança.
Note-se que na forma do artigo 21 somente são insuscetíveis de liberdade provisória os crimes previstos nos artigos 16, 17 e 18.
1.4 Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito
Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:
I - suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato;
II - modificar as características de arma de fogo, de forma a torná-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz;
III - possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;
IV - portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado;
V - vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente; e
VI - produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, de qualquer forma, munição ou explosivo.
1.4.1. Elemento objetivo do tipo.
As condutas previstas no "caput" são idênticas às previstas nos artigos 12 e 14 deste estatuto, com a diferença de que neste caso a arma de fogo, acessório ou munição são de uso proibido ou restrito.
Estas armas, acessórios e munições são definidas no Decreto 3.665 de 20 de novembro de 2.000 -Regulamento para a Fiscalização de Produtos Controlados (R-105), na forma do artigo 43 do Decreto 2.222/97, o qual não foi revogado pela nova lei.
Esta definição permanecerá até que venha a ser regulamentada a nova lei, na forma do artigo 23, pelo Presidente da República, mediante proposta do Comando do Exército.
Na forma do artigo 16 e 17 deste Decreto são armas de uso restrito e armas permitidas:
Art. 16. São de uso restrito:I - armas, munições, acessórios e equipamentos iguais ou que possuam alguma característica no que diz respeito aos empregos tático, estratégico e técnico do material bélico usado pelas Forças Armadas nacionais;II - armas, munições, acessórios e equipamentos que, não sendo iguais ou similares ao material bélico usado pelas Forças Armadas nacionais, possuam características que só as tornem aptas para emprego militar ou policial;III - armas de fogo curtas, cuja munição comum tenha, na saída do cano, energia superior a (trezentas libras-pé ou quatrocentos e sete Joules e suas munições, como por exemplo, os calibres .357 Magnum, 9 Luger, .38 Super Auto, .40 S&W, .44 SPL, .44 Magnum, .45 Colt e .45 Auto;IV - armas de fogo longas raiadas, cuja munição comum tenha, na saída do cano, energia superior a mil libras-pé ou mil trezentos e cinqüenta e cinco Joules e suas munições, como por exemplo, .22-250, .223 Remington, .243 Winchester, .270 Winchester, 7 Mauser, .30-06, .308 Winchester, 7,62 x 39, .357 Magnum, .375 Winchester e .44 Magnum;V - armas de fogo automáticas de qualquer calibre;VI - armas de fogo de alma lisa de calibre doze ou maior com comprimento de cano menor que vinte e quatro polegadas ou seiscentos e dez milímetros;VII - armas de fogo de alma lisa de calibre superior ao doze e suas munições;VIII - armas de pressão por ação de gás comprimido ou por ação de mola, com calibre superior a seis milímetros, que disparem projéteis de qualquer natureza;IX - armas de fogo dissimuladas, conceituadas como tais os dispositivos com aparência de objetos inofensivos, mas que escondem uma arma, tais como bengalas-pistola, canetas-revólver e semelhantes;X - arma a ar comprimido, simulacro do Fz 7,62mm, M964, FAL;XI - armas e dispositivos que lancem agentes de guerra química ou gás agressivo e suas munições;XII - dispositivos que constituam acessórios de armas e que tenham por objetivo dificultar a localização da arma, como os silenciadores de tiro, os quebra-chamas e outros, que servem para amortecer o estampido ou a chama do tiro e também os que modificam as condições de emprego, tais como os bocais lança-granadas e outros;XIII - munições ou dispositivos com efeitos pirotécnicos, ou dispositivos similares capazes de provocar incêndios ou explosões;XIV - munições com projéteis que contenham elementos químicos agressivos, cujos efeitos sobre a pessoa atingida sejam de aumentar consideravelmente os danos, tais como projéteis explosivos ou venenosos;XV - espadas e espadins utilizados pelas Forças Armadas e Forças Auxiliares;XVI - equipamentos para visão noturna, tais como óculos, periscópios, lunetas, etc;XVII - dispositivos ópticos de pontaria com aumento igual ou maior que seis vezes ou diâmetro da objetiva igual ou maior que trinta e seis milímetros;XVIII - dispositivos de pontaria que empregam luz ou outro meio de marcar o alvo;XIX - blindagens balísticas para munições de uso restrito;XX - equipamentos de proteção balística contra armas de fogo portáteis de uso restrito, tais como coletes, escudos, capacetes, etc; eXXI - veículos blindados de emprego civil ou militar.
Art. 17. São de uso permitido:I - armas de fogo curtas, de repetição ou semi-automáticas, cuja munição comum tenha, na saída do cano, energia de até trezentas libras-pé ou quatrocentos e sete Joules e suas munições, como por exemplo, os calibres .22 LR, .25 Auto, .32 Auto, .32 S&W, .38 SPL e .380 Auto;II - armas de fogo longas raiadas, de repetição ou semi-automáticas, cuja munição comum tenha, na saída do cano, energia de até mil libras-pé ou mil trezentos e cinqüenta e cinco Joules e suas munições, como por exemplo, os calibres .22 LR, .32-20, .38-40 e .44-40;III - armas de fogo de alma lisa, de repetição ou semi-automáticas, calibre doze ou inferior, com comprimento de cano igual ou maior do que vinte e quatro polegadas ou seiscentos e dez milímetros; as de menor calibre, com qualquer comprimento de cano, e suas munições de uso permitido;IV - armas de pressão por ação de gás comprimido ou por ação de mola, com calibre igual ou inferior a seis milímetros e suas munições de uso permitido;V - armas que tenham por finalidade dar partida em competições desportivas, que utilizem cartuchos contendo exclusivamente pólvora;VI - armas para uso industrial ou que utilizem projéteis anestésicos para uso veterinário;VII - dispositivos óticos de pontaria com aumento menor que seis vezes e diâmetro da objetiva menor que trinta e seis milímetros;VIII - cartuchos vazios, semi-carregados ou carregados a chumbo granulado, conhecidos como "cartuchos de caça", destinados a armas de fogo de alma lisa de calibre permitido;IX - blindagens balísticas para munições de uso permitido;X - equipamentos de proteção balística contra armas de fogo de porte de uso permitido, tais como coletes, escudos, capacetes, etc; eXI - veículo de passeio blindado.
1.4.2 Raspagem ou remarcação de arma
No inciso I do artigo 16 temos a primeira conduta equiparada que consiste na supressão (fazer desaparecer, raspar) ou alteração (modificação ou remarcação) de numeração ou qualquer sinal identificador da arma de fogo ou do artefato.
1.4.3 Modificação das características
O inciso II trata da conduta do agente que modifica as características da arma de fogo, de modo a torná-la equivalente a de uso proibido ou restrito. Assim responde por este crime aquele que modifica as características da arma, tornando-a apta para o emprego militar, lhe dando características similares a material bélico ou aumentando-lhe o calibre nominal. Como por exemplo pode ser citado a conduta de cerrar cano de espingardas.
Também incide nesta conduta aquele que modifica as características da arma, contudo, não com a finalidade de torna-la de uso restrito, mas para induzir a erro a autoridade policial, perito ou juiz.
Temos aqui uma espécie de fraude processual ou inovação artificiosa do instrumento de um crime, de modo que o agente está imbuído da intenção de ocultar a autoria de um crime anterior que lhe possa ser atribuído, razão pela qual o mesmo altera as características da arma. Este tipo é especial em relação ao artigo 347 do Código Penal.
Podemos também visualizar a conduta de quem altera as características da arma que é de uso proibido ou restrito, com o intuito de induzir em erro autoridade policial, perito ou juiz, fazendo crer que se trata de arma de uso permitido.
1.4.4 Posse ou emprego de artefato explosivo ou incendiário.
No inciso III temos o crime de posse, detenção, fabricação ou emprego (utilização) de artefato explosivo ou incendiário.
A posse, detenção e a fabricação não oferecem maior dificuldade de interpretação.
Contudo ocorrendo, a posse, a detenção, a fabricação ou o emprego com ou sem a explosão o crime será o previsto no artigo em questão, não se aplicando o artigo 251 do Código Penal, que possui pena idêntica ao do tipo em questão, já que se trata de lei especial.
As conseqüências da explosão devem ser consideradas como conseqüências do crime e deverão ser levadas em conta na dosimetria da pena base, na forma do artigo 59 do Código Penal.
Evidentemente a conduta prevista no § 1º do artigo 251, que prevê uma pena de reclusão de 01 (um) a 04 (quatro) anos e multa, quando a explosão é provocada por substância diversa da dinamite ou de efeitos análogos, acaba por não ser aplicável, se o agente possuía, detinha, fabricou ou empregou artefato explosivo para tanto, ficando aquele crime absorvido por este, o qual prevê a posse, detenção e fabricação de artefato explosivo e é norma especial em relação à geral.
Assim sendo, somente será aplicável o 251 § 1º do Código Penal se não puder ser atribuída ao agente a posse, detenção, fabricação ou emprego de artefato explosivo e que o mesmo tenha produzido a explosão.
No caso do incêndio não se apresentam maiores dificuldades, eis que o artigo 250 possui pena idêntica ao crime em questão, prevalecendo a norma especial quando o agente para provocar o incêndio tenha possuído, deteve, fabricou ou empregou artefato incendiário.
1.4.5 Porte, posse, aquisição, transporte ou fornecimento de arma de fogo, com numeração ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado.
Esta conduta é prevista no inciso IV, que implica no porte, na posse ou aquisição (compra), no transporte ou fornecimento (comércio clandestino) de arma de fogo com a numeração ou sinal identificador raspado (processo de raspagem), suprimido (a supressão pode ser não só através da raspagem, mas também com a utilização de produtos químicos) ou adulterado (remarcação).
O porte e a posse não admitem a tentativa, sendo que o transporte ou fornecimento podem admiti-la, mas somente em tese, já que neste caso já estaria configurada outra conduta, ou seja o porte ou a posse.
1.4.6 Venda, entrega ou fornecimento gratuito de arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente.
O inciso V trata da conduta de quem vende (comercializa), entrega (transmite a posse) ou fornece, ainda que gratuitamente arma de fogo (de uso permitido ou não), acessório, munição ou explosivo à criança (até doze anos incompletos) ou adolescente (de 12 anos até 18 anos).
Tais condutas poderiam em tese ser passíveis de tentativa, contudo para o agente vender, entregar ou fornecer arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido estará violando o artigo 14 e se forem de uso restrito ou proibido o artigo 16 "caput".
Assim sendo, entendemos que a tentativa poderá somente se configurar em se tratando de explosivo, já que não há previsão para o porte de explosivo, salvo se este for artefato explosivo, o qual encontra previsão no artigo 16, inciso III.
1.4.7 Produção, recarga ou reciclagem, adulteração de munição ou explosivo, desautorizados.
O inciso VI cuida das condutas do agente que, sem autorização legal:
Produz - fabrica
Recarrega - possibilita a reutilização através do recarregamento, aproveitando-se na íntegra o cartucho anterior.
Recicla - reutiliza a munição ou explosivo, aproveitando-se da matéria prima
adultera - modifica as características originais - p. ex. de modo a aumentar o potencial ofensivo da munição ou explosivo.
1.5 Comércio ilegal de arma de fogo.
Art. 17. Adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
Parágrafo único. Equipara-se à atividade comercial ou industrial, para efeito deste artigo, qualquer forma de prestação de serviços, fabricação ou comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residência.
1.5.1 Tipo Objetivo.
Este tipo penal em questão possui 14 verbos, os quais estão ligados a atividade comercial ou industrial, não necessariamente de armas de fogo, bastando que o agente no exercício da atividade comercial, industrial, ainda que irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residência ou prestação de serviços (na forma do p.u.), realize uma das condutas previstas em lei.
É necessário para a configuração do delito em questão a prova da permanência da atividade comercial, industrial ou prestação de serviços, não podendo estar serem esporádicas, já que a lei exige que seja no exercício.
Assim violam este dispositivo, por exemplo, os responsáveis por empresas de segurança, transportadoras, comerciantes e industriais que adquirem armas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.
Podemos também imaginar as transportadores que realizem transporte irregular de armas, etc.
1.6 Tráfico internacional de arma de fogo
Art. 18. Importar, exportar, favorecer a entrada ou saída do território nacional, a qualquer título, de arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente:
Pena - reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
1.6.1 Tipo Objetivo.
Este dispositivo trata da conduta de exportação e importação, bem como do favorecimento a importação ou exportação ilegais de arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente.
Quanto a importação e a exportação qualquer pessoa pode praticar este crime.
No que concerne a facilitação da importação ou exportação é necessário que o sujeito ativo seja funcionário público, não se aplicando o disposto no artigo 318 do Código Penal, por ser o dispositivo do estatuto especial em relação aquele.
1.7 Causa de aumento de pena.
Art. 19. Nos crimes previstos nos arts. 17 e 18, a pena é aumentada da metade se a arma de fogo, acessório ou munição forem de uso proibido ou restrito.
Causa de aumento de pena de ½ nos crimes dos artigos 17 e 18, em se tratando de arma de uso proibido ou restrito, o que eleva a pena para 06 a 12 anos de reclusão e multa.
Art. 20. Nos crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18, a pena é aumentada da metade se forem praticados por integrante dos órgãos e empresas referidas nos arts. 6o, 7o e 8o desta Lei.
Causa de aumento de pena para o caso de agentes serem as pessoas referidas nesse artigos, ou seja as legalmente autorizadas para o porte de armas.
1.8 Liberdade provisória.
Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória.
Há vedação legal para a concessão de liberdade provisória aos crimes previstos nos artigos 16, 17 e 18, mas ao contrário senso não há vedação para concessão desta aos crimes previstos nos artigos 14 e 15, embora sejam inafiançáveis, conforme os respectivos parágrafos únicos. O legislador estabeleceu uma espécie de "cautelaridade presumida", na medida em que presume a necessidade da custódia para garantia da ordem pública. Tal dispositivo não é inconstitucional, na medida em que o artigo 5º, inciso LXVI - " ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança".
Nos termos expressos deste dispositivo a lei pode não admitir a liberdade provisória, sem que com isto seja taxada de inconstitucional. Contudo é de se observar que a necessidade da custódia cautelar está umbilicalmente ligada aos requisitos da prisão preventiva, de modo que ausentes estes a liberdade deve ser concedida.
Assim sendo, se o magistrado, analisando o caso concreto, bem como as circunstâncias judiciais, chegar a conclusão de que, em caso condenação, irá aplicar a pena mínima e conseqüentemente, tanto na hipótese do artigo 16, 17 e 18, substituí-la por uma restritiva de direitos, deve conceder a liberdade provisória, eis que não há razões para a manutenção da custódia cautelar. Caso contrário, se indeferi-la deverá fundamentar sua decisão em circunstâncias ligadas ao caso concreto, bem como aos fundamentos da prisão preventiva, não sendo suficiente a gravidade do crime a justificar a medida excepcional do encarceramento cautelar.
1.9 Crime de quadrilha armada e os crimes do Estatuto do Desarmamento.
O crime de quadrilha ou bando é previsto no artigo 288 do Código Penal, que prevê uma pena de reclusão de 01 (um) a 03 (três) anos, sendo que esta pena deve ser aplicada em dobro, em caso da quadrilha ser armada, a teor do que dispõe o seu parágrafo único, o que resulta em uma pena de reclusão de 02 (dois) a 06 (seis) anos de reclusão.
O crime previsto no artigo 14 do Estatuto do Desarmamento prevê uma pena de reclusão de 02 (dois) a 04 (quatro) anos e multa, em se tratando de arma de uso permitido e no artigo 16 de reclusão de 03 (três) a 06 (seis) anos e multa, em se tratando de arma de uso proibido ou restrito ou com a numeração raspada (inciso IV).
Um leitor menos avisado sustentaria verdadeiro conflito aparente de normas, bem como que em razão do princípio da especialidade que deveriam ser aplicadas somente as penas dos crimes do Estatuto do Desarmamento, ficando absorvido o crime de quadrilha ou bando.
Contudo esta não é a melhor exegese da norma em questão. É tranqüila a jurisprudência no sentido de que o crime de quadrilha ou bando é autônomo, de modo que deve ser sempre considerado em concurso material com os outros crimes que venham a ser praticados pela quadrilha.
Assim sendo é perfeitamente possível o reconhecimento do concurso material de crimes entre a quadrilha ou bando e os delitos previstos no Estatuto do Desarmamento. Contudo, para se evitar o "bis in idem", necessário será combinar o crime de quadrilha simples com os crimes do Estatuto do desarmamento, de modo que o agente seja responsabilizado por infração ao artigo 288 "caput" c.c. o artigo 14 ou 16 do Estatuto, conforme o caso, na forma do artigo 69 do Código Penal, reservando-se a hipótese do parágrafo único do artigo 288 do C.P. para os casos de arma branca.
Tal interpretação se justifica eis que não pode o crime de quadrilha ou bando ficar impune, aplicando-se somente a pena do Estatuto do Desarmamento.
Por outro lado, em se tratando de arma com numeração suprimida ou de uso restrito ou proibido, seria mais rigorosamente punido o agente que fosse surpreendido portando uma arma nestas condições (pena de 03 a 06 anos de reclusão - artigo 16 do Estatuto) do que o agente que estivesse reunido em quadrilha portando a mesma arma (pena de 02 a 06 anos de reclusão - artigo 288 § 1º do C.P.). Isto é mais um motivo para que os crimes em questão sejam considerados em concurso material, conforme acima sustentado.
1.10 Dispositivos que estão em vigor.
Os artigos 30 e 32 se referem a armas não registradas, as quais devem ser entendidas como não registradas mas registráveis, já que na forma do primeiro dispositivo pode ser solicitado, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, o seu registro, desde que apresentada nota fiscal, comprobatória de sua origem.
Ora só pode ser registrado aquilo que é registrável.
Estas armas, registráveis, na forma do artigo 32, no mesmo prazo, podem ser entregues à Polícia Federal, presumindo-se de boa-fé o seu possuidor, devendo ser indenizado.
Evidente que o Estatuto não tratou das armas de numeração suprimida ou de uso restrito ou proibido nestes dispositivos, já que não poderia o particular possuí-las, de modo que a sua origem é ilegal, não devendo, por este motivo ser objeto de indenização, pois, caso contrário, o Estado teria legalizado sua condição de receptador e estaria indenizando a prática do crime.
Das armas registradas cuidou o artigo 31 do Estatuto, as quais poderão ser entregues a qualquer tempo, o que deve ser entendido em conformidade com o disposto no artigo 5º, § 3º do Estatuto, vale dizer pelo prazo de 03 (três) anos, validade do registro, recebendo seus proprietários uma indenização.
É evidente que ultrapassado o prazo é de 03 (três) anos e não renovado o registro, a arma passa a ser não registrada, estando sujeita a sistemática dos artigos 30 e 32.
Contudo ainda será possível que o agente venha a renovar o registro e após isto venha a pretender entregar a arma, o que entendemos seja plausível, na forma do artigo em comento.
Assim sendo estão em vigor as condutas portar, adquirir, fornecer, receber, transportar, ceder, emprestar, remeter e empregar, previstas no artigo 14, bem como o disposto nos artigos 13, 15, 16 e 18.
1.11 Dispositivos com vigência suspensa.
Não estão em vigor, pois os disposto nos artigos 30, 31 e 32 representam verdadeira causa suspensiva da eficácia, os crimes relativos à posse de armas de fogo sem registro, desde que registráveis, pois podem ser entregues ou solicitar-se o registro no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados do regulamento.
Por interpretação extensiva, já que o legislador disse menos do que deveria ter dito, não estão em vigor também os crimes relativos à posse de acessórios ou munições de armas de fogo, de uso permitido, já que se o mais não configura infração, o menos não pode ser tido como crime, vale dizer o acessório segue o principal.
Assim estão com a vigência suspensa o artigo 12 e os verbos deter, ter em depósito, manter sob sua guarda e ocultar, previstos no artigo 14.
1.12. Cochilo do Legislador.
O legislador cochilou e o cachimbo literalmente caiu, já que no artigo 12 ele utiliza a expressão "...no interior da residência ou dependência desta, ou, ainda, no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:" No artigo 5º, que trata do registro estabelece: "...no interior de sua residência ou domicílio, ou dependência desses, desde que seja ele o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:" A redação deveria ser: ...no interior de sua residência ou domicílio, ou dependência desses, ou, ainda, no seu local de trabalho, desde que seja ele o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:". Ou o legislador cochilou ou estava com fome, pois a expressão "ou, ainda, no seu local de trabalho" foi omitida. A jurisprudência dirá se isto terá algum reflexo ou não. Contudo isto deve ser imediatamente corrigido, sob pena de não se conseguir conceder registro para pessoas manterem suas armas no interior de suas residências, já que nestas não existem titulares ou responsáveis legais por estabelecimento ou empresa, as quais, em regra não existem neste local.
1.13. "Abolitio Criminis".
Ocorreu inegável "abolitio criminis" no que concerne ao tão criticado crime previsto no artigo 10 § 1º, inciso II, da Lei 9.437/97, de utilização de arma de brinquedo para a prática de crimes, eis que dispositivo semelhante inexiste no Estatuto do Desarmamento.
O mesmo deve ser dito no que concerne ao disposto no artigo 10 § 3º, inciso IV, da Lei 9.437/97, já que esta circunstância, da reincidência específica, determinadora de figura qualificada de porte de arma, não encontra previsão no novo diploma legislativo, de modo que todas as condenações anteriores poderão ser revistas para conseqüente redução de pena.
Nem se alegue que a reincidência é circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, já que não tratou a lei 9.437/97 da agravante genérica, mas específica, diversa daquela, dando-lhe especial relevo, ao ponto de tornar o porte de arma qualificado, opção não adotada na nova legislação.
Outrossim, a causa de aumento de pena prevista no artigo 10 § 4º da Lei 9.437/97 teve seu campo de incidência reduzido, na medida em que pelo novo Estatuto não basta que o crime tenha sido praticado por servidor público, é necessário, na forma do artigo 20, que, além disto, estejam autorizados legalmente ao porte de arma, de acordo com o estatuído nos artigos 6º, 7º e 8º .
Assim sendo, os servidores públicos, que por força do disposto no artigo 10 § 4º, da Lei 9.437/97, tiveram sua pena aumentada e que não se enquadram nas disposições contidas nos artigos 6º, 7º e 8º, têm direito a redução de pena, reconhecendo-se em favor deste a "abolitio criminis" desta circunstância determinadora de causa de aumento de pena.
1.14. Condutas equiparadas e sua interpretação.
Poder-se-ia sustentar que de acordo com uma regra de hermenêutica os §§ e incisos sempre se referem ao "caput" do artigo, de modo que as condutas previstas no artigo 16 parágrafo único somente serão consideradas infrações penais se ligadas a armas de fogo, acessórios ou munições de uso proibido ou restrito.
Contudo esta não é a melhor interpretação deste dispositivo, senão vejamos:
Tudo aquilo que compõe o tipo fundamental é considerado como elemento do tipo, vale dizer os componentes do "caput", são chamados de elementos do tipo, ou seja verbo do tipo, elementos objetivos, normativos e subjetivos do tipo.
Nos parágrafos, em regra, o legislador aponta circunstâncias que entende relevantes para àquela figura criminosa, as quais determinam causas de aumento, de diminuição ou figuras qualificadas.
Observe-se que de fato quando temos circunstâncias nos parágrafos estas guardam referência ao "caput", vale dizer não só em relação ao preceito primário (conduta incriminada) como ao preceito secundário (pena), em alguns casos, como ocorre com as causas de aumento e de diminuição, não ocorrendo nas qualificadoras, em razão de termos uma nova pena.
Nestes casos é evidente que os parágrafos se referem ao "caput" e estão a ele inseparavelmente ligados.
Contudo é possível que esta regra não seja observada, já que por vezes o legislador nos §§ descreve novas condutas e não circunstâncias, que não necessariamente estão ligadas ao "caput", preceito primário, mas estão diretamente ligadas ao preceito secundário (pena). Quando o legislador utiliza deste expediente o faz com a seguinte expressão: "Nas mesmas penas incorre quem:".
Observe-se, por exemplo, a estrutura do crime previsto no artigo 161 do Código Penal:No "caput" temos o crime de alteração de limites, já no § 1º, inciso I, o de usurpação de águas e no inciso II o de esbulho possessório. Estes dois últimos não são circunstâncias do primeiro, mas verdadeiras novas condutas, havendo ligação entre o preceito secundário do "caput" com os §§ e não do preceito primário com os §§.
O mesmo ocorre com o artigo 151, onde temos violação de correspondência no "caput", a sonegação ou destruição de correspondência no § 1º, violação de comunicação telegráfica, radioelétrica ou telefônica, nos incisos II, III e IV.
O que têm em comum estes dispositivos é a pena e o bem jurídico tutelado, pois as condutas são totalmente diversas, como exatamente ocorre no artigo 16 e seu parágrafo único do Estatuto do Desarmamento.
Observe-se que no inciso V temos a conduta de quem fornece arma de fogo, acessório ou munição a criança ou adolescente. Se entendermos que os incisos do parágrafo único, deste dispositivo, somente se referem a armas, acessórios e munições de uso proibido ou restrito, concluiríamos que a entrega de arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido à criança ou adolescente seria figura atípica. O que é verdadeiramente insustentável.


A EFICÁCIA DOS TIPOS PENAIS DA LEI 10.826/2003Nelson Canedo Motta 15.01.2004 1. Introdução Com a entrada em vigor da Lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003, na data de sua publicação, surgiu a polemica sobre a eficácia dos crimes capitulados naquela Lei, porque o dispositivo legal esculpido em seu art. 30, estipulou o prazo de 180 dias após sua publicação para que seja realizado o registro das armas de fogo que não possuem a autorização legal. 2. Lei 9.437/97 Para compreender-mos melhor o analisado neste artigo jurídico, se faz necessário uma breve análise da revogada Lei de Armas. Vejamos. A Lei 9.437/97 previa em seu art. 5º, situação semelhante ao art. 30, da Lei 10.826/03, pois estabelecia um prazo de seis meses, a partir de sua publicação, para que fossem realizados os registros das armas ainda não registradas. Da mesma forma, o art. 20 da revogada Lei de Armas estabelecia que os tipos penais descritos em seu art. 10, só entrariam em vigor após o transcurso do prazo de que trata o já citado art. 5º. Verifica-se dessa forma, que a velha Lei de Armas trazia um dispositivo legal (art. 20) expresso sobre a eficácia dos tipos penais incriminadores, a fim de evitar possíveis interpretações divergentes sobre o prazo de registro ali descrito. É certo de que alguns tipos penais da revogada Lei não dependiam, necessariamente, da falta de registro para se consumarem, v.g. o disparo de arma de fogo, a utilização de arma de brinquedo visando cometer crimes e a omissão de cautelas. Porém, por uma política legislativa, diga-se de passagem, duvidosa, a doutrina acolheu o disposto pela antiga norma legal, somente tipificando as condutas ali descritas após o transcurso de seis meses de sua publicação. 3. Art. 30 da Lei 10.826/03 O dispositivo legal previsto no art. 30, da Lei 10.826/03, estabelece que: “Os possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas deverão, sob pena de responsabilidade penal, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após a publicação desta Lei, solicitar o seu registro apresentando nota fiscal de compra ou comprovação da origem lícita da posse, pelos meios de prova em direito admitidos.” (sic). Logo, verifica-se com clareza franciscana que efetivamente a norma, ora em estudo, possui uma imposição legal ao prescrever “deverão”, não sendo uma mera faculdade, pois se os proprietários ou possuidores de arma de fogo sem o devido registro não obedecerem ao comando legal, ficarão sujeitos à responsabilidade penal. Assim, essa responsabilidade, como parece óbvio, só irá ocorrer após decorrido o prazo legal, conforme o previsto nos arts. 12 ou 14, da Lei 10.826/03. Vale ressaltar, ainda, que a origem da arma tem que ser lícita, devendo a prova ser extraída por qualquer meio admitido em direito. Fato interessante de se observar é que a Lei revogada adotou expediente semelhante ao realizar o chamamento da população para o registro, porém, houve falta de interesse, uma vez que pouco mais de 2 % das possíveis armas adquiridas sem o devido registro foram catalogadas. Essa realidade é muito fácil de ser explicada: primeiro, porque a maioria das armas sem o registro foram adquiridas de maneira ilegal - por mais que a Lei velha não se preocupasse com a origem da arma, sempre ficou latente a desconfiança daqueles que não possuíssem o competente registro; segundo, o nosso País vive uma realidade econômica de proporções desastrosas. Dessa forma, não poderia jamais o legislador impor um valor tão alto para a maioria da população (R$ 300,00), devendo ser cobrada uma taxa simbólica para justamente estimular aquele que possuísse a arma em desacordo com a legislação em vigor. 3. Os tipos penais da Lei 10.826/03 Ao contrário do que fizera a revogada Lei de armas, em seu art. 20, que previu quais os tipos penais tiveram suspensa sua eficácia, a nova legislação, em seu art. 30, deixou de especificá-los, cabendo ao interprete da Lei extrair o seu alcance. Isto posto, analisaremos de forma sucinta cada tipo penal, para sabermos qual teve sua eficácia suspensa. 3.1 Posse irregular de arma de fogo de uso permitido Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. O tipo penal descreve a conduta de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, tendo por objetividade jurídica a incolumidade pública. É crime de perigo presumido, exigindo-se o dolo do agente em possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Crime afiançável e suscetível de liberdade provisória. Acessório da arma de fogo é todo material utilizado para facilitar o seu uso ou aumentar sua eficiência, v.g. prolongador do carregador de uma arma, visando aumentar a sua capacidade de armazenamento de cartuchos, um punho modificado para uma melhor empunhadura ao realizar um tiro ou uma luneta de um rifle para melhorar a pontaria a longas distâncias. Vale ressaltar que, a arma sem o acessório, funciona perfeitamente. As peças componentes da arma de fogo oriundas da fábrica (cano, punho, carregador, percussor, ferrolho, gatilho, alça e maça de mira etc) não são consideradas acessórios da mesma, e sim, sua parte integrante, ou melhor dizendo, a arma em seu original. Logo, se um agente for surpreendido pela polícia em seu escritório com um ferrolho de uma arma de fogo de uso permitido, o fato será atípico, por falta de previsão legal, devendo ser respeitado o princípio da reserva legal. O acessório, por si só, não apresenta lesividade jurídica, porém, a legislação visou coibir qualquer objeto que desenvolvesse uma facilidade para a utilização da arma de fogo, desestimulando, dessa forma, o seu uso. Cartucho é formado pelo estojo, espoleta, pólvora e projétil, unidos em um único objeto. Se esses componentes forem apreendidos separadamente, o fato será atípico, por falta de previsão legal. Vale ressaltar que o acessório e a munição estão efetivamente ligados ao registro da arma de fogo, porque para adquiri-los, necessariamente o agente necessita mostrar o seu registro, conforme normas a serem esclarecidas por ato normativo futuro do Executivo, regulado atualmente pelo art. 11, da Portaria Ministerial 1.261, de 17 de outubro de 1980. Por mais que se trate de um tipo penal de perigo presumido, é imprescindível o Exame de Eficiência em arma de fogo para verificar sua aptidão para o fim a que se destina, ou seja, realizar disparos, uma vez que uma arma de fogo inapta é um mero pedaço de metal sem nenhuma potencialidade lesiva, uma arma obsoleta, que não exige, sequer registro (Decreto 2.222/97, art. 3º, § 1º). Seu tipo só passará a ter eficácia a partir de 180 dias da data da publicação da Lei 10.826/03, conforme esclarece o seu art. 30, porque não pode o legislador impor a todos que não possuem o registro da arma de fogo um prazo legal para efetivá-lo e, ao mesmo tempo, incriminar essa conduta. A nova Lei (art. 5º), não exige o porte para o agente que mantém arma de fogo, acessório ou munição em sua residência ou local de trabalho, se contentando apenas com o registro. Ademais, quem possuir ou manter uma arma de fogo nos locais alhures, não comete nenhuma infração, pelo menos até a entrada em vigor desse dispositivo legal (180 dias). 3.2 Omissão de cautela Art. 13. Deixar de observar as cautelas necessárias para impedir que menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa portadora de deficiência mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade: Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrem o proprietário ou diretor responsável de empresa de segurança e transporte de valores que deixarem de registrar ocorrência policial e de comunicar à Polícia Federal perda, furto, roubo ou outras formas de extravio de arma de fogo, acessório ou munição que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 (vinte quatro) horas depois de ocorrido o fato. Crime omissivo, material, tendo por objeto a incolumidade pública. No caput visa também à segurança do próprio menor ou da pessoa portadora de deficiência mental. O perigo é presumido não necessitando ser demonstrado se alguém ficou exposto a alguma lesão. Delito culposo, composto por duas partes que deverão se integrar perfeitamente: a primeira consiste em uma conduta voluntária, comissiva (imprudência – prática de um ato perigoso, sem os cuidados que o caso requer) ou omissiva (negligência – fato de omissão, um atuar negativo, um não fazer), no qual faltou o cuidado necessário para que o menor ou deficiente mental não se apoderasse da arma de fogo; a segunda, necessita do apoderamento da arma de fogo pelo menor ou deficiente mental, ou seja, o resultado involuntário, já que se trata de crime culposo. Se o agente age com dolo em sua conduta, e a arma é de uso permitido, deverá responder pelo delito capitulado no art. 14 (ceder, emprestar, etc). Se for de uso restrito, responderá pelo crime do art. 16. Quanto ao parágrafo único, trata-se de omissão do proprietário ou diretor responsável de empresa de segurança ou de transporte de valores que efetivamente deixa de registrar ocorrência policial ou deixa de comunicar a polícia federal a perda, furto, roubo ou outras formas de extravio de arma de fogo, acessório ou munição que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 horas da ocorrência do fato. Crime de mera conduta, omissivo, culposo, uma vez que o agente não realiza a comunicação do fato criminoso à autoridade competente por negligência, havendo no caso, nítida quebra do dever de cuidado que o proprietário ou diretor deveria ter. Se o agente agir com dolo, haverá necessidade de analisar cada caso concreto para uma perfeita adequação ao tipo penal, devendo ser levado em consideração a vontade e a finalidade do agente, v.g. se era fornecer a arma de fogo de uso restrito sem a devida autorização, responde pelo art. 16. Em razão da matéria (pena de 1 a 2 anos), a competência para processar, julgar e executar essa infração de menor potencial ofensivo é do Juizado Especial Criminal, conforme determina o art. 61, da Lei 9.099/95, derrogado pela Lei 10.259/01, sendo-lhe aplicado os institutos despenalisadores dos arts. 74,76 e 88 da Lei 9.099/95. O disposto neste artigo está em pleno vigor, não sendo jamais alcançado pelo disposto no art. 30, da Lei 10826/03, sendo um tipo penal que não depende do registro da arma de fogo para se concretizar. 3.3. Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido Art. 14 Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável, salvo quando a arma de fogo estiver registrada em nome do agente. Crime de perigo presumido, de ação múltipla ou conteúdo variado, exigindo-se o dolo do agente em praticar um ou mais dos verbos do tipo. Não há o elemento subjetivo do injusto, exigindo-se somente a vontade de portar, deter, adquirir etc. a arma de fogo, acessório ou munição sem o devido porte. Delito inafiançável. Se a arma estiver registrada no nome do agente o crime passará a ser afiançável. O objeto material é a arma de fogo de uso permitido, sendo aquelas reguladas pelo art. 17, do Decreto 3.665, de 20 de novembro de 2000 (Regulamento para a Fiscalização de Produtos controlados – R/105), que deverá ser substituído por ato do Chefe do Poder Executivo (art. 23). Se a arma que o agente estiver portando, tiver a numeração, a marca ou outro sinal identificador raspado, a conduta é a prevista no artigo 16, parágrafo único, inciso IV. A pena é aumentada da metade se forem praticados por integrante dos órgãos e empresas referidas nos arts. 6º, 7º e 8º. Para compreendermos melhor o tipo, devemos analisar as diferenças existentes entre o porte e registro de arma de fogo. Esse é um documento expedido para adquirir e manter dentro da residência ou local de trabalho uma arma de fogo. Aquele consiste também em uma autorização a determinadas pessoas - em virtude da função que exercem ou de uma situação concreta amparada pela legislação - diferenciando pelo fato da pessoa poder circular fora das dependências acima arroladas. A conduta “manter sob guarda” está descrita nos arts. 12 e 14, devendo ser diferenciada pelo local em que a arma é guardada. Caso a arma, sem registro, estiver no domicílio do agente, configura-se o crime do art. 12; já se estiver em outro local e o agente não tiver porte, será o do art. 14, o mesmo vale para a munição ou o acessório da arma de fogo. Vale ressaltar que só há porte se a arma for registrada, ou seja, o porte depende necessariamente do registro prévio da arma de fogo, uma vez que no documento de porte deverá conter o número de registro da arma (art. 10, § 1º, inciso III, da Lei 10.826/03). Essa hipótese é cabível somente para as pessoas arroladas no art. 10, da Lei de Armas (exercício de atividade profissional de risco ou de ameaça a sua integridade física). No tocante aos militares do exército, polícia federal etc., a Lei de armas garante a esses agentes que estiverem portando arma de fogo da referida corporação ou instituição, mesmo fora do serviço, a desnecessidade da vinculação do porte ao registro, uma vez que o porte é a própria carteira funcional, conforme deixa claro o § 1º, art. 6º, da Lei 10.826/03. Mesmo que a arma de fogo desses agentes for particular não haverá vinculação, pois seu porte, como dito alhures, é sua carteira funcional (o disposto nesse parágrafo irá ser regulado por decreto). Posto isso, a Lei estabelece critérios distintos para o porte de arma. Para a hipótese do art. 10 necessita da vinculação do registro ao porte, sendo esse sempre precário. Já para o art. 6º, a carteira funcional supre a vinculação, ou seja, o agente poderá ter a arma de fogo com o necessário registro. O que se quer afirmar é que com o chamamento legal para realizarem o registro (art. 30), a pessoa (art. 10), necessita de autorização para renovar o seu porte. No entanto, senão estiver enquadrada nas situações elencadas no art. 10, não terá seu porte renovado. Situação diversa ocorrerá com os agentes do art. 6º, pois ao efetivarem a renovação de seu registro de armas particulares, permanecerão com o porte, até que seja regulada tal situação por decreto do Poder Executivo. Forçoso concluir que esse tipo penal teve também sua eficácia suspensa pelo art. 30, uma vez que o porte está como acima explicado, ligado umbilicalmente ao registro, portanto, só pode ter porte o agente que possui a autorização legal, e só poderá ter essa, aquele agente que, provando a origem lícita da arma de fogo, a fizer registrar dentro do prazo legal (180 dias). 3.4 Disparo de arma de fogo Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável. Crime de perigo presumido, pois não há que indagar se alguém ficou exposto ao risco de lesão. O elemento subjetivo é o dolo, que é a vontade aliada à finalidade de disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, salvo se esta conduta não tiver como objetivo a prática de outro crime mais grave, hipótese em que ficará absorvida pelo seu caráter subsidiário. Não se tipifica a conduta no caso de disparo acidental, porque não é punível a título de culpa, por falta de previsão legal (art. 18, parágrafo único, do CP). O agente não tem direito a fiança. O porte ou registro de arma de fogo tornam-se crime-meio do delito de disparo de arma de fogo, porque o agente que dispara ou aciona munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, necessariamente teria que estar na posse da arma ou da munição. Quanto ao disparo de arma de fogo nenhuma problemática há, pois somente as armas aptas a efetuar o disparo é que se enquadram nesse tipo, não sendo necessário o Exame de Eficiência. A Lei não faz qualquer distinção se a arma que foi disparada é de uso restrito ou permitido. Para corroborar nas investigações, interessante realizar o Exame de Rescindibilidade de disparo de arma de fogo. Munição para esse tipo penal, não deve ser confundida com cartucho, que é o objeto formado pela junção de estojo, pólvora, espoleta e projétil, tendo por função à propulsão de projéteis, por meio da expansão de gases resultantes deflagração da pólvora. Se chegássemos ao cúmulo de afirmar que seria a mesma coisa, estaríamos, na realidade, repetido a primeira elementar do tipo, que é disparar arma de fogo. Dessa forma, devemos interpretar esse dispositivo como sendo um artefato explosivo acionado por meio manual ou elétrico, que gera uma grande quantidade de energia, sendo capaz de causar danos à integridade física de uma pessoa, v.g. uma granada de mão ou um petardo de TNT. A pena é aumentada da metade se forem praticados por integrante dos órgãos e empresas referidas nos arts. 6º, 7º e 8º desta Lei. Quanto a sua eficácia, entendemos que esse dispositivo não foi alcançado pela norma esculpida no art. 30 da Lei 10.826/03, uma vez que tanto faz o agente ter ou não o registro/porte da arma de fogo para a configuração do crime, ficando este absorvido pelo delito ora em estudo. 3.5 Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito Art. 16 Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem: I – suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato; II – modificar as características de arma de fogo, de forma a torná-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz; III – possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar; IV – portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado; V – vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente; e VI – produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, de qualquer forma, munição ou explosivo. Crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, formal e de perigo presumido. Exige-se o dolo do agente, que é a vontade voltada a finalidade de realizar qualquer um dos 14 verbos esculpidos em seu tipo. O elemento normativo é arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, conforme esclarece o Decreto 3.665, de 20 de novembro de 2000 (Regulamento para a Fiscalização de Produtos controlados – R/105), que deverá ser substituído por ato do Chefe do Poder Executivo (art. 23). O agente não terá direito a liberdade provisória. Quanto ao caput, remetemos o leitor ao que já foi exposto nos arts. 12 e 14, com a diferença de que o objeto do crime é arma de fogo, acessório ou munição de uso restrito ou proibido. Vale ressaltar que poderá ser concedido registro ou porte de armas de fogo de uso restrito, cabendo ao Comando do Exército sua autorização, em caráter excepcional (art. 27). O que se extrai desse contexto é que fica efetivamente proibido o registro ou porte de arma de uso proibido, salvo exceções legais a serem reguladas pelo Chefe do Executivo (porte de um fuzil 7,62 Para-Fal de uso exclusivo das Forças Armadas em ato de serviço). O inciso I estabelece condutas incriminadoras de supressão (eliminação total) ou alteração (modificação parcial) de marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato. Esse delito dificulta o controle das armas ou artefatos pelo Sinarm, haja vista que no registro competente delas deverá necessariamente estar presente a marca, numeração e outros sinais característicos (arma automática, semi-automática, carregador para um número exato de munições etc). O inciso II, descreve a conduta do agente, que por algum meio, modifica as características da arma de fogo, de forma a torná-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito, para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz, como por exemplo, transformar um revólver calibre 38 em 357 Magnum por meio de modificação do tambor, permitindo sua utilização mais potente. Quem guarda, oculta, transporta, etc. a arma modificada, incide no caput e não no inciso II. Quanto ao artefato explosivo (granadas, bombas de fabricação caseira etc) e ao incendiário (coquetel molotov), descritos no inciso III, devem ser entendidos como sendo aqueles engenhos que possuem a finalidade de provocar explosões. O inciso IV descreve as condutas de portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou sinal identificador raspado, suprimido ou adulterado. Logo, se o agente suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato, responderá pelo inciso I. Porém se portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer a referida arma , responde pelo inciso IV, não devendo se falar no crime de receptação. Aqui, não importa se a arma é de uso permitido ou restrito, pois o tipo não exige essa elementar. O inciso V, que descreve a conduta de vender, entregar ou fornecer, arma de fogo, acessório, munição ou explosivo à criança ou ao adolescente, diversamente do art. 13, exige o dolo específico do agente. Se a venda, a entrega ou o fornecimento da arma de fogo, de acessório, de munição ou de explosivo ao menor visa a prática de infração penal, deverá responder, o agente, pelo crime do art. 1º, da Lei 2.252/54, em concurso material com o disposto nesse inciso. Aqui vale a mesma ressalva feita acima, ou seja, não importa se a arma é de uso permitido ou restrito. O agente que produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização, munição ou explosivo ou adulterá-los (deformar, mudar, alterar), de qualquer forma, responde pelo inciso VI. O tipo se justifica na medida em que há grande facilidade de se obter informações, v.g. sites de armas de fogo. Esse dispositivo visa coibir as fábricas clandestinas, paióis ilegais de munição e de explosivo etc. A pena é aumentada da metade se forem praticados por integrantes dos órgãos e empresas referidas nos arts. 6º, 7º e 8º desta Lei. O caput deste dispositivo legal está em plena vigência, pois trata-se de registro e porte de armas de uso restrito. Dessa forma, conjugando-se os arts. 3º, 30, 31 e 32 da Lei 10.826/03, chega-se a conclusão que o chamamento legal para efetivar-se os registros das armas de fogo, é apenas para as de uso permitido, controlados pela Polícia Federal. Conclui-se, assim, porque o órgão responsável pelo controle e fiscalização das armas de uso restrito é o Comando do Exército, conforme esclarece o parágrafo único do art. 3º, ademais em nenhuma hipótese a Lei determinou que o Comando do Exército efetivasse também o chamamento legal, pois o porte das armas de fogo de uso restrito só serão concedidos em caráter excepcional. Os demais incisos deste artigo também estão em plena vigência, pois não possuem como elementar o registro ou porte de arma. 3. 6 Comércio ilegal de arma de fogo Art. 17. Adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. Parágrafo único. Equipara-se à atividade comercial ou industrial, para efeito deste artigo, qualquer forma de prestação de serviços, fabricação ou comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residência. Trata o presente artigo sobre a atividade ilegal de comércio ou indústria de arma de fogo, acessório ou munição. Crime de ação múltipla ou de conteúdo variado - em que a prática de mais de uma conduta prevista neste tipo incriminador, pode configurar crime único ou até mesmo concurso material entre as condutas, formal e de perigo presumido. São insuscetíveis de liberdade provisória. Tem que haver habitualidade no comércio ou indústria, uma vez que se o agente realizar uma ação isolada relacionada a uma única arma não responderá pela conduta prevista no art. 17. Se a atividade mercante tiver por objetivo a importação ou exportação, deverá ser enquadrado no disposto do art. 18. Conforme esclarece o art. 19, se as condutas realizadas envolvem arma de uso proibido ou restrito, a pena é a aumentada da metade. Da mesma forma, a pena é aumentada da metade se forem praticados por integrante dos órgãos e empresas referidas nos arts. 6º, 7º e 8º. Não incide o art. 30, pois o tipo penal não necessita do registro ou do porte para se concretizar. 3.7 Tráfico internacional de armas Art. 18. Importar, exportar, favorecer a entrada ou saída do território nacional, a qualquer título, de arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente: Pena – reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. Crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, formal, de perigo abstrato, presumindo-se o dano para os organismos internacionais. São crimes insuscetíveis de liberdade provisória (art. 21). A pena é aumentada da metade se a arma de fogo, acessório ou munição forem de uso proibido ou restrito (art. 19). Da mesma forma, a pena é aumentada da metade se forem praticados por integrante dos órgãos e empresas referidas nos arts. 6º, 7º e 8º (art. 20). Possui três verbos, que são importar, exportar ou, de qualquer forma, favorecer a entrada ou saída do país de arma de fogo, munição ou acessório. Importar é fazer entrar no território nacional, arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente, por meio aéreo, terrestre ou fluvial só se consumando com a efetiva transposição das fronteiras do país. Exportar é fazer o objeto sair do território nacional, visando impedir a difusão da arma de fogo em outros países, de acordo com o estabelecido em tratados internacionais. Consuma-se com a efetiva saída do território nacional. Favorecer de qualquer forma a entrada ou saída de arma de fogo, munição ou acessório, está ligado às condutas do tráfico internacional, buscando coibir qualquer tipo de participação no delito em estudo. O crime de Tráfico Internacional de armas deve absorver as demais condutas preparatórias (transporte, venda etc), desde que haja o devido nexo causal, pois tais condutas são consideradas de maior gravidade. O dispositivo não é alcançado pelo art. 30, estando em pleno vigor. 4. Bibliografia CAPEZ, Fernando, Arma de fogo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. DAMÁSIO, E. de Jesus, Direito Penal, v. I. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. GUILHERME, Pena, Teoria da Constituição, Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2003. MIRABETE, Julio Fabbrini, Código Penal Interpretado, 1ª ed. 1999, 3ª Tiragem, São Paulo: Atlas S.A., 2000. CAPEZ, Fernando, Direito Penal, v. II, São Paulo: Saraiva, 2003. ..............................................................................