Nova Lei de Tóxico – Das modificações legais relativas à figura do usuário
Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 – Das modificações legais relativas à figura do usuário Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 – Das modificações legais relativas à figura do usuário.
Fernando Capez
I. Legislação anterior
A Legislação sobre drogas era composta das Leis n. 6.368, de 21 de outubro de 1976, e n. 10.409, de 11 de janeiro de 2002. Esta última pretendia substituir a Lei n. 6.368/76, mas o projeto possuía tantos vícios de inconstitucionalidade e deficiências técnicas que foi vetado em sua parte penal, somente tendo sido aprovada a sua parte processual. Com isso, estavam em vigor:
a) No aspecto penal, a Lei n. 6.368/76, de modo que continuavam vigentes as condutas tipificadas pelos arts. 12 a 17, bem como a causa de aumento prevista no art. 18 e a dirimente estabelecida pelo art. 19, ou seja, todo o Capítulo III dessa Lei;
b) Na parte processual, a Lei n. 10.409/2002, estando a matéria regulada nos seus Capítulos IV (Do procedimento penal) e V (Da instrução criminal).
Dessa forma, a anterior legislação antitóxicos se transformara em um verdadeiro centauro do Direito: a parte penal continuava sendo a de 1976, enquanto a processual, de 2002.
Acabando com essa lamentável situação, adveio a Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, a qual, em seu art. 75 revogou expressamente ambos os diplomas legais.
II. Lei n. 11.343/2006. Entrada em vigor
O art. 74 da Lei n. 11.343/2006 estabeleceu que a referida Lei entraria em vigor 45 dias após a sua publicação. Como a Lei foi publicada em 24 de agosto de 2006, a sua entrada em vigor, portanto, ocorreu em 08 de outubro de 2006.
III. Do usuário de drogas. Comentários aos arts. 28, 29, 30 e 48 da Lei
Dispõe o art. 28: “Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. § 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
A Lei n. 11.343/2006 trouxe inúmeras modificações relacionadas à figura do usuário de drogas. Vejamos:
· Criou duas novas figuras típicas: transportar e ter em depósito;
· Substituiu a expressão substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica por drogas.
· Não mais existe a previsão da pena privativa de liberdade para o usuário.
· Passou a prever as penas de advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa;
· Tipificou a conduta daquele que, para consumo pessoal, semeia, cultiva e colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
A questão da descriminalização da posse de drogas para consumo pessoal
O crime previsto no revogado art. 16 da Lei n. 6.368/76 era punido com a pena de detenção, de 6 meses a 2 anos (admissível o sursis, a progressão de regime e a substituição por pena restritiva de direitos, se presentes as condições gerais do Código Penal), e a pena de multa, de 20 a 50 dias-multa, calculados na forma do revogado art. 38 da Lei n. 6.368/76. Tratava-se, no entanto, de crime de menor potencial ofensivo, sujeitando-a ao procedimento da Lei n. 9.099/95, incidindo igualmente seus institutos despenalizadores, desde que preenchidos os requisitos legais.
A Lei n. 11. 343/2006 trouxe substanciosa modificação nesse aspecto. Com efeito, para as condutas previstas no caput e §1º do art. 28, passou a prever as penas de:
I – advertência sobre os efeitos das drogas;
II – prestação de serviços à comunidade;
III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
De acordo com a nova Lei, portanto, não há qualquer possibilidade de imposição de pena privativa de liberdade para aquele que adquire, guarda, traz consigo, transporta ou tem em depósito, de droga para consumo pessoal ou para aquele que pratica a conduta equiparada (§ 1º).
Em virtude das sanções previstas, esse dispositivo legal gerou uma polêmica: Teria a Lei n. 11.343/2006 descriminalizado a posse de droga para consumo pessoal?
Luiz Flávio Gomes entende que se trata de infração sui generis, inserida no âmbito do Direito Judicial Sancionador. Não seria norma administrativa, nem penal. Isso porque de acordo com a Lei de Introdução ao Código Penal, art. 1º, só é crime, se for prevista a pena privativa de liberdade, alternativa ou cumulativamente, o que não ocorreria na hipótese do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini, Rogério Sanches da Cunha, William Terra de Oliveira, Nova Lei de Drogas Comentada, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006, p.108/113).
Entendemos, no entanto, que não houve a descriminalização da conduta. O fato continua a ter a natureza de crime, na medida em que a própria Lei o inseriu no capítulo relativo aos crimes e as pena (Capítulo III); além do que as sanções só podem ser aplicadas por juiz criminal e não por autoridade administrativa, e mediante o devido processo legal (no caso, o procedimento criminal do Juizado Especial Criminal, conforme expressa determinação legal do art. 48, § 1º, da nova Lei). A Lei de Introdução ao Código Penal está ultrapassada nesse aspecto e não pode ditar os parâmetros para a nova tipificação legal do século XXI.
Três são as penas aplicadas:
(a) advertência sobre os efeitos das drogas;
(b) prestação de serviços à comunidade: será aplicada pelo prazo de 05 meses, se primário; 10 meses se reincidente (cf. §§ 3º e 4º, do art. 28). Será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas (cf. §5º). Mencione-se que não se aplica aqui a regra do art. 46 do CP.
(c) medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo: será aplicada pelo prazo de 05 meses, se primário; 10 meses se reincidente;
Estaria a lei se referindo ao reincidente específico? Para Luiz Flávio Gomes (op. cit, p. 133), sim, a lei somente estaria se referindo ao reincidente específico no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Não é o nosso entendimento. Para nós, a lei não estabeleceu essa exigência, apenas mencionando genericamente os reincidentes. Desse modo, entendemos, respeitado o entendimento contrário, que qualquer forma de reincidência torna incidente o § 4º do art. 28. Do contrário, a legislação estaria punindo com mais rigor o reincidente em detenção de droga para fins de uso, do que o infrator que tivesse condenação anterior por crimes mais graves, o que violaria o princípio constitucional da proporcionalidade.
E se o crime for tentado, como ficaria a aplicação da pena com o redutor de 1/3 a 2/3 previsto no parágrafo único do art. 14 do CP? Se não existe mais pena privativa de liberdade, como proceder à redução? No caso da prestação de serviços à comunidade e imposição de medida educativa, é possível realizar a dosagem da pena dentro dos prazos estabelecidos em lei (5 meses, se primário; 10 meses, se reincidente), o que não ocorre na advertência, a qual deverá ser aplicada sem qualquer diminuição. Convém ressaltar que na conduta de adquirir, é possível que alguém seja surpreendido tentando adquirir a droga.
As penas acima previstas poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor.
E se houver o descumprimento injustificado da pena? Se o agente não comparecer para ser advertido, não prestar o serviço ou não comparecer ao curso, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente, a admoestação verbal e depois multa.
O juiz, atendendo á reprovação social da conduta, fixará o número de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segunda a capacidade econômica do agente, o valor de trinta avos até três vezes o valor do maior salário mínimo. (cf. art. 29). Tais valores serão creditados à conta do Fundo Nacional Antidrogas.
A multa deverá ser executada no próprio Juizado Especial Criminal.
De acordo, com o art. 30, “prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal”. Convém mencionar que houve aqui uma impropriedade técnica, na medida em que, as causas interruptivas da prescrição encontram-se previstas no art. 117 do CP e não no art. 107. De qualquer forma, esse dispositivo suscita uma dúvida: E quanta às causas suspensivas da prescrição, cuja aplicação não é mencionada? Aplicam-se por força do art. 12 do CP ou a omissão foi proposital, tendo sido intenção da lei excluí-las? Entendemos que as causas suspensivas previstas no CP aplicam-se à prescrição penal incidente sobre o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/06. É certo que não foi tecnicamente adequada a menção exclusiva às causas interruptivas, até porque sua aplicação já se daria por força da norma do art. 12 do CP, a qual determina sejam aplicados os dispositivos do CP supletivamente às normas da legislação especial. Ao fazer superfluamente a referência, autorizou o entendimento de que, não havendo referência expressa às causas suspensivas, essas não seriam aplicáveis. Apesar de possível o entendimento, não há nenhuma razão para excluir as causas suspensivas da prescrição de sua aplicação suplementar, já que não existe qualquer norma do novel diploma excluindo expressamente a sua incidência.
Menciona-se, ainda, que, previu o § 7º, que o juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.
Conduta equiparada. Plantio para consumo pessoal (art. 28, §1º).
A Lei n. 11.343/2006 trouxe uma grande inovação legal. Passou a incriminar a conduta de semear, cultivar ou colher, para consumo pessoal, plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
A revogada Lei 6.368/76, em seu art. 12, §1º, previa a conduta de semear, cultivar ou fazer a colheita de planta destinada à preparação de entorpecente ou de substância que determine dependência física ou psíquica, contudo, essa figura constituía crime equiparado ao tráfico, de forma que muito se discutia se a conduta de semear, cultivar ou fazer a colheita para uso próprio configurava o crime do art. 12, § 1º ou o revogado art. 16 (porte de drogas para uso próprio). Havia três posições a respeito do tema. Vejamos: (a) O fato enquadrava-se no art. 16.[1] (b) O fato enquadrava-se no art. 12, § 1.º, II[2]. (c) O fato era atípico. Prevalecia a primeira posição[3], que tinha como justificativa a incidência da analogia in bonam partem. Explica-se: como não existia a previsão específica para o plantio para uso próprio, a solução aparente seria jogar a conduta na vala comum do plantio, figura equiparada ao tráfico. Assim, para evitar-se um mal maior, aplicava-se a analogia com relação às figuras do art. 16 (trazer consigo, guardar e adquirir para uso próprio) e nele se enquadrava o plantio para fins de uso. Não nos parecia a solução correta. O plantio para uso próprio não estava previsto em lugar nenhum, nem como figura equiparada ao art. 12, nem como figura analógica ao art. 16: tratava-se de fato atípico. A analogia aqui não consistia em estender o alcance da norma do art. 16, para evitar o enquadramento no art.12, mas em aplicar o art. 16 a uma hipótese não descrita como crime. Por essa razão, violava o princípio da reserva legal. Acabando com essa celeuma, o fato passou a constituir crime nos moldes da Lei n. 11.343/2006.
Procedimento
Finalmente, cuida-se de infração de menor potencial ofensivo, estando sujeita ao procedimento da Lei dos Juizados Especiais Criminais (arts. 60 e seguintes), por expressa disposição legal, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 da Lei (cf. art. 48, §1º). No caso, incidirá a regra do art. 60 da Lei n. 9.099/95, com a redação determinada pela Lei n. 11.313/2006: “O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência. Parágrafo único: Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis".
O art. 48, § 1º, merece um reparo. É que o artigo 33, § 2º (cessão ocasional e gratuita de drogas) constitui infração de menor potencial ofensivo, de forma que, o concurso dessa modalidade típica com o art. 28 (posse de droga para consumo pessoal), não afasta a competência dos Juizados Especiais Criminais, ao contrário do que dá a entender a redação daquele dispositivo, o qual, na realidade, no que tange ao art. 33, está se referindo apenas ao caput e § 1º.
Prisão em flagrante
Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários (cf. § 2º). Ora, e se o agente se recusar a assumir o compromisso de comparecer à sede dos Juizados, poderá a autoridade impor a prisão em flagrante? De acordo com o art. 69, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95, em tal caso, é possível a realização da prisão em flagrante. Ocorre, contudo, que o indivíduo que é surpreendido com a posse de droga para consumo pessoal, por expressa determinação legal, se submeterá apenas às medidas educativas, jamais podendo lhe ser imposta pena privativa de liberdade. Com isso, não é admissível que ele seja preso em flagrante ou provisoriamente, quando não poderá sê-lo ao final, em hipótese alguma. Não cabe, portanto, a prisão em flagrante.
[1] STJ, 6.ª T., rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU de 24.6.1996, p. 22832; RT 635/353 e 693/332.
[2] Já decidiu o STJ: “Recurso especial. Processual Penal. Tóxico. Tráfico. Desclassificação. Prova da mercancia. Inexigibilidade. 1. Ao tipo penal inserto no inciso II do parágrafo 1º do artigo 12 da Lei de Tóxicos, é por inteiro estranha a necessidade da comprovação de qualquer elemento subjetivo do injusto e, assim, o exigido "fim de tráfico". 2. A própria destinação e preparação de entorpecentes ou substância que dele cause dependência física ou psíquica tem sentido objetivo, dizendo respeito à potencialidade da planta. 3. Irrelevante a comprovação da destinação do produto para a caracterização do crime de quem "(...) semeia, cultiva ou faz a colheita de plantas destinadas à preparação de entorpecentes ou de substância que determine dependência física ou psíquica." (inciso II do parágrafo 1º do artigo 12 da Lei de Tóxicos). 4. Recurso conhecido e provido. STJ, 6ª Turma, RESP 210484/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 10/04/2001, DJ de 03/09/2001, p. 267.
[3] Cf. Damásio de Jesus. Lei Antitóxicos anotada, São Paulo, Editora Saraiva, p. 49.
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segunda-feira, 2 de junho de 2008
CONSIDERAÇÕES SOBRE A LEI ANTIDROGAS
Considerações pontuais sobre a nova Lei Antidrogas (Lei nº 11.343/2006) - Parte I
Clovis Alberto Volpe Filho
O ordenamento jurídico nacional abriga, desde o dia 24 de agosto de 2006, data de sua publicação, uma nova lei sobre o controle, prevenção e repressão de drogas, a qual encontra-se no período de vacatio legis. A referida Lei, publicada sob o número 11.343, foi sancionada no dia 23 de agosto de 2006 pelo Presidente da República Luis Inácio Lula da Silva com pouquíssimos vetos, se compararmos com a última lei que versava sobre o tema.
A partir de 45 dias, a contar da data de sua publicação [1], a nova lei entrará em vigor, revogando expressamente as duas outras que tratavam sobre o tema, quais sejam, as Leis ns. 6.368/76 e 10.409/02. [2]
Logo, nosso sistema legal sobre a matéria ficará menos confuso, permitindo, assim, um entendimento mais claro, não só para os juristas, mas também para toda a população.
A novel lei, a qual denomino de Lei Antidrogas, traz em seu bojo alguns avanços, que podem ser notados prima facie. No entanto, isso não significa dizer que não carrega uma carga de problemas e conflitos jurídicos, os quais serão objetos de análise e estudos pela doutrina e jurisprudência ao longo do tempo.
Nesse breve artigo, não nos preocuparemos em trabalhar, tópico por tópico, todas as mudanças e nuances da nova lei. Tentaremos, sim, tecer considerações pontuais sobre determinadas modificações ocorridas, que consideramos de maior relevo, pelo menos por ora.
2. DA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO
Como é cediço, o art. 16, da Lei n. 6.368/76, punia com pena de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos o agente que adquirisse, guardasse ou trouxesse consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A nova lei (Lei Antidrogas) modificou pouco o tipo descritivo do crime, o qual passou a ter a seguinte redação: “Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: (...)”
Note-se que nesse tipo penal foram incluídos dois novos verbos, além daqueles previstos na antiga lei: tiver em depósito e transportar. Assim, o tipo penal em questão passou a ter 5 (cinco) núcleos.
Outra mudança que merece ponderação, diz respeito ao fato determinante para a escolha do rótulo de Lei Antidrogas. Antes, os tipos penais denominavam o objeto material com a seguinte expressão: “substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica.”
Com a nova legislação, o objeto material passou a ser conhecido como “droga”. Sendo que a definição do que vem ser “droga” é trazida pelo art. 1º, parágrafo único, da Lei 11.343/06 (ou Lei Antidrogas). [3]
De mais a mais, a nova lei sancionada tratou de por fim a uma anomalia existente na antiga lei. Antes, o sujeito que cultivava uma planta de maconha para uso próprio, poderia responder pelo crime de tráfico, pois essa conduta não diferenciava aquele que plantava para o tráfico daquele que cultivava para uso. Chegou-se a ponto de criar uma ponte invisível, ferindo o princípio da legalidade, tipificando tal conduta no art. 16, da Lei n. 6.368/76, justamente para harmonizar a conduta com a sanção.
Passa-se, a partir da nova lei, a ter tipificação distinta. O sujeito que semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de droga, para consumo pessoal, não mais recebe pena privativa de liberdade (art. 28, § 1º, Lei Anti-Droga). Equiparou-se tal conduta à posse de drogas para consumo próprio.
As referidas mudanças não serão sentidas de forma intensa pela sociedade ou pelo universo jurídico. No entanto, o mesmo não se diga em relação a modificação da pena para esses crimes.
Isto porque, não mais temos a pena privativa de liberdade como sanção para as condutas que visam o consumo de drogas. O legislador pátrio estipulou as seguintes penas para o usuário de drogas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
2.1. DA NÃO DESCRIMINALIZAÇÃO
Antes de analisarmos as mencionadas penas, um adendo merece ser feito. A Lei Antidrogas não descriminalizou a conduta de porte de entorpecente para uso próprio, como quer alguns doutrinadores. Apenas, diminuiu a carga punitiva. A sanção penal, como é sabido, possui como uma das espécies a pena. As penas podem ser as seguintes, sem prejuízo de outras, de acordo com o inc. XLVI, art. 5º, da Constituição Federal: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos.
Percebe-se, claramente, que é crime a posse de drogas para consumo pessoal. A mudança diz respeito à espécie da pena, que deixou de ser privativa de liberdade. Claro que se trata de um avanço para que o tema passe a ser tratado somente como questão de saúde pública, incidindo sobre ele as normas de caráter administrativo. Mas ainda não chegamos a esse ponto.
Luiz Flávio Gomes, em um artigo intitulado “Nova Lei de Tóxico: descriminalização de posse de droga para consumo pessoal” [4], defende a tese de que a nova lei não considera mais como crime o porte de drogas para uso próprio. Segundo o referido autor “Constitui um fato ilícito, porém, não penal, sim, ‘sui generis’.(...) Em conclusão: nem é ilícito ‘penal’ nem ‘administrativo’: é um ilícito ‘sui generis’.”
Para chegar a essa conclusão, Luiz Flávio Gomes argumenta que:
Por força da Lei de Introdução ao Código Penal (art. 1º), "Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente" (cf. Lei de Introdução ao Código Penal brasileiro − Dec.-Lei 3.914/41, art. 1º).
Ora, se legalmente (no Brasil) "crime" é a infração penal punida com reclusão ou detenção (quer isolada ou cumulativa ou alternativamente com multa), não há dúvida que a posse de droga para consumo pessoal (com a nova lei) deixou de ser "crime" porque as sanções impostas para essa conduta (advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programas educativos - art. 28) não conduzem a nenhum tipo de prisão. Aliás, justamente por isso, tampouco essa conduta passou a ser contravenção penal (que se caracteriza pela imposição de prisão simples ou multa). Em outras palavras: a nova lei de tóxicos, no art. 28, descriminalizou a conduta da posse de droga para consumo pessoal. Retirou-lhe a etiqueta de "infração penal" porque de modo algum permite a pena de prisão. E sem pena de prisão não se pode admitir a existência de infração "penal" no nosso país.
Concordamos com o respeitado jurista em parte, visto que a pena de advertência não pode ser considerada de natureza penal, como veremos no próximo item. Contudo, em relação as outras penas, o raciocínio é diferente, pois, a infração penal não se resume a cominação de pena de reclusão, detenção, prisão simples e multa. Desde que respeitadas as premissas basilares referentes à pena, essa pode assumir outras feições, como a prestação de serviço à comunidade.
A Constituição Federal de 1988 é bastante clara ao prever penas outras, diferentes dessas estampadas na Lei de Introdução do Código Penal, que por sinal é de 1941.
Um raciocínio contrário culminar-se-ia no absurdo de não se considerar ilícito penal as condutas que estipulam penas alternativas de modo direto, indo contra a tendência moderna de não encarceramento. Ora, além da Constituição, o Código Penal prevê outras espécies de pena (art. 32, CP).
Assim, queremos demonstrar que, embora seja a grande maioria das infrações penais sancionadas com pena de prisão (retenção, detenção e prisão simples), “uma política criminal orientada no sentido de proteger a sociedade terá de restringir a pena restritiva de liberdade aos casos de reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir a ação criminógena cada vez maior do cárcere.” (Exposição de Motivos da reforma penal de 1984)
Vislumbra-se, que é perfeitamente possível a adoção pelo legislador de infrações que possuam penas alternativas diretas, sendo tal fato uma tendência positiva e que vem ganhando espaço no campo penal, com amparo da Constituição.
O raciocínio exposto pelo professor Luiz Flávio Gomes dilacera a Constituição. Pois, tornam inócuas as penas previstas no inc. XLVI, art. 5º, da Constituição Federal. Ademais, tolhe qualquer possibilidade de se avançar na legislação penal, haja vista que será, segundo o referido doutrinador, sui generis o tipo legal que aplicar a pena alternativa de maneira direta, não sendo nem ilícito penal ou ilícito administrativo.
Pode até ser, como já trabalhamos em outra oportunidade [5], que as infrações penais que cominem penas alternativas diretas sejam denominadas de outro modo, como por exemplo, delito. Mas, de forma alguma, pode-se dizer que quando cominadas penas que não possuem lastro com o art. 1º, da Lei de Introdução do Código Penal, automaticamente perdem a natureza de ilícito penal.
Em suma, a Lei Maior possibilitou que a classificação de infração penal ficasse mais abrangente, não se restringindo somente nas hipóteses das penas referidas pela Lei de Introdução do Código Penal.
O último argumento que apóia a nossa tese encontra-se na própria Lei Antidrogas sancionada. O Título III da nova lei trata das atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, e contém três capítulos: Capítulo I – Da Prevenção; Capítulo II – Das atividades de atenção e reinserção social de usuários ou dependentes de drogas; e Capítulo III – Dos Crimes e das Penas.
O art. 28, que tipifica a conduta de posse para consumo, está justamente no Capítulo III, ou seja, sendo tratado como crime, com cominação de pena. Ora, não se pode negar o caráter penal do tipo em questão, somente em razão de ter estipulado penas alternativas de forma direta, ainda mais que o legislador fez questão de cunhar a expressão “crimes e penas” antes de definir a conduta de posse de drogas para consumo próprio.
Por todos esses argumentos é que não reconhecemos a descriminalização da posse de drogas para consumo pessoal, uma vez que pode a lei cominar pena de prestação de serviço à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, sem que isso retire a natureza penal da infração.
2.2. DAS PENAS APLICÁVEIS
Fechado esse extenso e necessário parêntese cumpre, então, discorrer sobre as penas aplicadas.
A primeira pena estipulada pelo legislador é de advertência. Pasmem, uma sanção penal caracterizada como advertência. Nesse ponto comungamos com o professor Luiz Flávio Gomes, mas não em razão do argumento por ele exposto. E sim, por não ter a advertência natureza de sanção penal.
Não possui tal natureza em virtude de três principais fatores:
a) A advertência não preenche nem com conta-gotas as características da pena, que são retribuição e prevenção, tendo em vista a teoria da união, que parte da idéia da retribuição como base, acrescentando os fins preventivos e gerais. Essa pena não intimida o cidadão a não consumir drogas, nem mesmo assume feição de retribuição, sendo completamente inócua.
b) A pena de advertência banaliza o Direito Penal, ferindo por completo os princípios da fragmentariedade e subsidiariedade. Permitindo uma pena dessa natureza dentro do Direito Penal, é igualá-lo aos demais ramos, causando descrédito perante a sociedade, que não mais temerá as sanções penais.
c) Por fim, a advertência não guarda relação com nenhuma pena do inc. XLVI, art. 5º, da Constituição Federal. Essa norma deve ser usada como parâmetro para que o legislador comine pena alternativa de modo direto a determinada infração penal. Assim, o máximo da pena de natureza penal prevista no Texto Maior é a privação ou restrição da liberdade, enquanto o mínimo é a prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos. A pena de advertência não encontra relação alguma com essa norma, se situando muito aquém a prestação social alternativa.
Por isso, consideramos a advertência como uma espécie de sanção sui generis, pois não pode ser considerada como pena, que tanto caracteriza o Direito Penal. Entendemos que a advertência somente poderá ser objeto de transação penal, como permite o art. 48, § 5º, da Lei Antidrogas.
Já as outras duas espécies, entendemos que mantêm relação com as características basilares da pena. A prestação de serviço à comunidade está, inclusive, prevista como espécie de pena restritiva de direito, no inc. IV, do Código Penal.
A medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, por sua vez, guarda harmonia com os parâmetros fornecidos pela Constituição, eis que pode ser considerada como subespécie da prestação social alternativa.
Essas duas penas poderão, além de ser objetos de transação penal, ser conseqüência jurídica da condenação em sentença. Fato que não pode ocorrer com a advertência, tendo em vista a sua natureza sui generis.
Lembremos que essas duas penas são impostas de maneira obrigatória, devendo ser cumpridas na integralidade, pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses, e em caso de reincidência serão aplicadas pelo máximo de 10 (dez) meses.
Em caso de não cumprimento das penas impostas, o juiz poderá submeter o agente, sucessivamente, a admoestação verbal e multa.
As referidas penas previstas para o agente que é surpreendido na posse de drogas para consumo próprio prescrevem em dois anos.
2.3 DO PROCEDIMENTO PENAL APLICADO AO USUÁRIO O procedimento penal adotado caso o agente cometa algumas das condutas tipificadas no art. 28, da Lei Antidrogas, será o previsto no art. 60 e seguintes, da Lei n. 9.099/95 (art. 48, § 1º, Lei Antidrogas).
O agente surpreendido pela polícia na posse de drogas para consumo próprio, será abordado, visando à cessação do ilícito penal. Após isso, deverá ser encaminhado, mesmo que de forma coercitiva, ao juízo competente, na falta deste, assumirá o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado, perante a autoridade policial (art. 48, § 2º e 3º, Lei Antidrogas).
Frise-se que o autor dessa infração não poderá ser preso em flagrante. O que significa apenas não lavratura do auto de prisão em flagrante e não condução ao cárcere. Podendo, repita-se, ser capturado e levado a autoridade competente.
No curso do procedimento penal, pode o Ministério Público, na forma do art. 76, da Lei n. 9.099/95, propor a aplicação imediata da pena prevista no art. 28, da Lei Antidrogas. Contudo, a não aceitação acarreta a possibilidade de denúncia, seguindo no rito estatuído pelo art. 77 e seguintes, da Lei n. 9.099/95.
Registra-se, porém, que o juiz, ao sentenciar não poderá atribuir como pena a advertência, pois essa, devido a sua natureza que foge das raias do Direito Penal, somente pode ser objeto de transação. Restando, pois, para o julgador apenas a prestação de serviço à comunidade e a participação em curso educativo. Mesmo porque, seria uma verdadeira aberração jurídica, e um desrespeito à economia processual, que em sentença penal o juiz fixasse como pena uma advertência.
Clovis Alberto Volpe Filho
O ordenamento jurídico nacional abriga, desde o dia 24 de agosto de 2006, data de sua publicação, uma nova lei sobre o controle, prevenção e repressão de drogas, a qual encontra-se no período de vacatio legis. A referida Lei, publicada sob o número 11.343, foi sancionada no dia 23 de agosto de 2006 pelo Presidente da República Luis Inácio Lula da Silva com pouquíssimos vetos, se compararmos com a última lei que versava sobre o tema.
A partir de 45 dias, a contar da data de sua publicação [1], a nova lei entrará em vigor, revogando expressamente as duas outras que tratavam sobre o tema, quais sejam, as Leis ns. 6.368/76 e 10.409/02. [2]
Logo, nosso sistema legal sobre a matéria ficará menos confuso, permitindo, assim, um entendimento mais claro, não só para os juristas, mas também para toda a população.
A novel lei, a qual denomino de Lei Antidrogas, traz em seu bojo alguns avanços, que podem ser notados prima facie. No entanto, isso não significa dizer que não carrega uma carga de problemas e conflitos jurídicos, os quais serão objetos de análise e estudos pela doutrina e jurisprudência ao longo do tempo.
Nesse breve artigo, não nos preocuparemos em trabalhar, tópico por tópico, todas as mudanças e nuances da nova lei. Tentaremos, sim, tecer considerações pontuais sobre determinadas modificações ocorridas, que consideramos de maior relevo, pelo menos por ora.
2. DA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO
Como é cediço, o art. 16, da Lei n. 6.368/76, punia com pena de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos o agente que adquirisse, guardasse ou trouxesse consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A nova lei (Lei Antidrogas) modificou pouco o tipo descritivo do crime, o qual passou a ter a seguinte redação: “Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: (...)”
Note-se que nesse tipo penal foram incluídos dois novos verbos, além daqueles previstos na antiga lei: tiver em depósito e transportar. Assim, o tipo penal em questão passou a ter 5 (cinco) núcleos.
Outra mudança que merece ponderação, diz respeito ao fato determinante para a escolha do rótulo de Lei Antidrogas. Antes, os tipos penais denominavam o objeto material com a seguinte expressão: “substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica.”
Com a nova legislação, o objeto material passou a ser conhecido como “droga”. Sendo que a definição do que vem ser “droga” é trazida pelo art. 1º, parágrafo único, da Lei 11.343/06 (ou Lei Antidrogas). [3]
De mais a mais, a nova lei sancionada tratou de por fim a uma anomalia existente na antiga lei. Antes, o sujeito que cultivava uma planta de maconha para uso próprio, poderia responder pelo crime de tráfico, pois essa conduta não diferenciava aquele que plantava para o tráfico daquele que cultivava para uso. Chegou-se a ponto de criar uma ponte invisível, ferindo o princípio da legalidade, tipificando tal conduta no art. 16, da Lei n. 6.368/76, justamente para harmonizar a conduta com a sanção.
Passa-se, a partir da nova lei, a ter tipificação distinta. O sujeito que semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de droga, para consumo pessoal, não mais recebe pena privativa de liberdade (art. 28, § 1º, Lei Anti-Droga). Equiparou-se tal conduta à posse de drogas para consumo próprio.
As referidas mudanças não serão sentidas de forma intensa pela sociedade ou pelo universo jurídico. No entanto, o mesmo não se diga em relação a modificação da pena para esses crimes.
Isto porque, não mais temos a pena privativa de liberdade como sanção para as condutas que visam o consumo de drogas. O legislador pátrio estipulou as seguintes penas para o usuário de drogas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
2.1. DA NÃO DESCRIMINALIZAÇÃO
Antes de analisarmos as mencionadas penas, um adendo merece ser feito. A Lei Antidrogas não descriminalizou a conduta de porte de entorpecente para uso próprio, como quer alguns doutrinadores. Apenas, diminuiu a carga punitiva. A sanção penal, como é sabido, possui como uma das espécies a pena. As penas podem ser as seguintes, sem prejuízo de outras, de acordo com o inc. XLVI, art. 5º, da Constituição Federal: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos.
Percebe-se, claramente, que é crime a posse de drogas para consumo pessoal. A mudança diz respeito à espécie da pena, que deixou de ser privativa de liberdade. Claro que se trata de um avanço para que o tema passe a ser tratado somente como questão de saúde pública, incidindo sobre ele as normas de caráter administrativo. Mas ainda não chegamos a esse ponto.
Luiz Flávio Gomes, em um artigo intitulado “Nova Lei de Tóxico: descriminalização de posse de droga para consumo pessoal” [4], defende a tese de que a nova lei não considera mais como crime o porte de drogas para uso próprio. Segundo o referido autor “Constitui um fato ilícito, porém, não penal, sim, ‘sui generis’.(...) Em conclusão: nem é ilícito ‘penal’ nem ‘administrativo’: é um ilícito ‘sui generis’.”
Para chegar a essa conclusão, Luiz Flávio Gomes argumenta que:
Por força da Lei de Introdução ao Código Penal (art. 1º), "Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente" (cf. Lei de Introdução ao Código Penal brasileiro − Dec.-Lei 3.914/41, art. 1º).
Ora, se legalmente (no Brasil) "crime" é a infração penal punida com reclusão ou detenção (quer isolada ou cumulativa ou alternativamente com multa), não há dúvida que a posse de droga para consumo pessoal (com a nova lei) deixou de ser "crime" porque as sanções impostas para essa conduta (advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programas educativos - art. 28) não conduzem a nenhum tipo de prisão. Aliás, justamente por isso, tampouco essa conduta passou a ser contravenção penal (que se caracteriza pela imposição de prisão simples ou multa). Em outras palavras: a nova lei de tóxicos, no art. 28, descriminalizou a conduta da posse de droga para consumo pessoal. Retirou-lhe a etiqueta de "infração penal" porque de modo algum permite a pena de prisão. E sem pena de prisão não se pode admitir a existência de infração "penal" no nosso país.
Concordamos com o respeitado jurista em parte, visto que a pena de advertência não pode ser considerada de natureza penal, como veremos no próximo item. Contudo, em relação as outras penas, o raciocínio é diferente, pois, a infração penal não se resume a cominação de pena de reclusão, detenção, prisão simples e multa. Desde que respeitadas as premissas basilares referentes à pena, essa pode assumir outras feições, como a prestação de serviço à comunidade.
A Constituição Federal de 1988 é bastante clara ao prever penas outras, diferentes dessas estampadas na Lei de Introdução do Código Penal, que por sinal é de 1941.
Um raciocínio contrário culminar-se-ia no absurdo de não se considerar ilícito penal as condutas que estipulam penas alternativas de modo direto, indo contra a tendência moderna de não encarceramento. Ora, além da Constituição, o Código Penal prevê outras espécies de pena (art. 32, CP).
Assim, queremos demonstrar que, embora seja a grande maioria das infrações penais sancionadas com pena de prisão (retenção, detenção e prisão simples), “uma política criminal orientada no sentido de proteger a sociedade terá de restringir a pena restritiva de liberdade aos casos de reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir a ação criminógena cada vez maior do cárcere.” (Exposição de Motivos da reforma penal de 1984)
Vislumbra-se, que é perfeitamente possível a adoção pelo legislador de infrações que possuam penas alternativas diretas, sendo tal fato uma tendência positiva e que vem ganhando espaço no campo penal, com amparo da Constituição.
O raciocínio exposto pelo professor Luiz Flávio Gomes dilacera a Constituição. Pois, tornam inócuas as penas previstas no inc. XLVI, art. 5º, da Constituição Federal. Ademais, tolhe qualquer possibilidade de se avançar na legislação penal, haja vista que será, segundo o referido doutrinador, sui generis o tipo legal que aplicar a pena alternativa de maneira direta, não sendo nem ilícito penal ou ilícito administrativo.
Pode até ser, como já trabalhamos em outra oportunidade [5], que as infrações penais que cominem penas alternativas diretas sejam denominadas de outro modo, como por exemplo, delito. Mas, de forma alguma, pode-se dizer que quando cominadas penas que não possuem lastro com o art. 1º, da Lei de Introdução do Código Penal, automaticamente perdem a natureza de ilícito penal.
Em suma, a Lei Maior possibilitou que a classificação de infração penal ficasse mais abrangente, não se restringindo somente nas hipóteses das penas referidas pela Lei de Introdução do Código Penal.
O último argumento que apóia a nossa tese encontra-se na própria Lei Antidrogas sancionada. O Título III da nova lei trata das atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, e contém três capítulos: Capítulo I – Da Prevenção; Capítulo II – Das atividades de atenção e reinserção social de usuários ou dependentes de drogas; e Capítulo III – Dos Crimes e das Penas.
O art. 28, que tipifica a conduta de posse para consumo, está justamente no Capítulo III, ou seja, sendo tratado como crime, com cominação de pena. Ora, não se pode negar o caráter penal do tipo em questão, somente em razão de ter estipulado penas alternativas de forma direta, ainda mais que o legislador fez questão de cunhar a expressão “crimes e penas” antes de definir a conduta de posse de drogas para consumo próprio.
Por todos esses argumentos é que não reconhecemos a descriminalização da posse de drogas para consumo pessoal, uma vez que pode a lei cominar pena de prestação de serviço à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, sem que isso retire a natureza penal da infração.
2.2. DAS PENAS APLICÁVEIS
Fechado esse extenso e necessário parêntese cumpre, então, discorrer sobre as penas aplicadas.
A primeira pena estipulada pelo legislador é de advertência. Pasmem, uma sanção penal caracterizada como advertência. Nesse ponto comungamos com o professor Luiz Flávio Gomes, mas não em razão do argumento por ele exposto. E sim, por não ter a advertência natureza de sanção penal.
Não possui tal natureza em virtude de três principais fatores:
a) A advertência não preenche nem com conta-gotas as características da pena, que são retribuição e prevenção, tendo em vista a teoria da união, que parte da idéia da retribuição como base, acrescentando os fins preventivos e gerais. Essa pena não intimida o cidadão a não consumir drogas, nem mesmo assume feição de retribuição, sendo completamente inócua.
b) A pena de advertência banaliza o Direito Penal, ferindo por completo os princípios da fragmentariedade e subsidiariedade. Permitindo uma pena dessa natureza dentro do Direito Penal, é igualá-lo aos demais ramos, causando descrédito perante a sociedade, que não mais temerá as sanções penais.
c) Por fim, a advertência não guarda relação com nenhuma pena do inc. XLVI, art. 5º, da Constituição Federal. Essa norma deve ser usada como parâmetro para que o legislador comine pena alternativa de modo direto a determinada infração penal. Assim, o máximo da pena de natureza penal prevista no Texto Maior é a privação ou restrição da liberdade, enquanto o mínimo é a prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos. A pena de advertência não encontra relação alguma com essa norma, se situando muito aquém a prestação social alternativa.
Por isso, consideramos a advertência como uma espécie de sanção sui generis, pois não pode ser considerada como pena, que tanto caracteriza o Direito Penal. Entendemos que a advertência somente poderá ser objeto de transação penal, como permite o art. 48, § 5º, da Lei Antidrogas.
Já as outras duas espécies, entendemos que mantêm relação com as características basilares da pena. A prestação de serviço à comunidade está, inclusive, prevista como espécie de pena restritiva de direito, no inc. IV, do Código Penal.
A medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, por sua vez, guarda harmonia com os parâmetros fornecidos pela Constituição, eis que pode ser considerada como subespécie da prestação social alternativa.
Essas duas penas poderão, além de ser objetos de transação penal, ser conseqüência jurídica da condenação em sentença. Fato que não pode ocorrer com a advertência, tendo em vista a sua natureza sui generis.
Lembremos que essas duas penas são impostas de maneira obrigatória, devendo ser cumpridas na integralidade, pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses, e em caso de reincidência serão aplicadas pelo máximo de 10 (dez) meses.
Em caso de não cumprimento das penas impostas, o juiz poderá submeter o agente, sucessivamente, a admoestação verbal e multa.
As referidas penas previstas para o agente que é surpreendido na posse de drogas para consumo próprio prescrevem em dois anos.
2.3 DO PROCEDIMENTO PENAL APLICADO AO USUÁRIO O procedimento penal adotado caso o agente cometa algumas das condutas tipificadas no art. 28, da Lei Antidrogas, será o previsto no art. 60 e seguintes, da Lei n. 9.099/95 (art. 48, § 1º, Lei Antidrogas).
O agente surpreendido pela polícia na posse de drogas para consumo próprio, será abordado, visando à cessação do ilícito penal. Após isso, deverá ser encaminhado, mesmo que de forma coercitiva, ao juízo competente, na falta deste, assumirá o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado, perante a autoridade policial (art. 48, § 2º e 3º, Lei Antidrogas).
Frise-se que o autor dessa infração não poderá ser preso em flagrante. O que significa apenas não lavratura do auto de prisão em flagrante e não condução ao cárcere. Podendo, repita-se, ser capturado e levado a autoridade competente.
No curso do procedimento penal, pode o Ministério Público, na forma do art. 76, da Lei n. 9.099/95, propor a aplicação imediata da pena prevista no art. 28, da Lei Antidrogas. Contudo, a não aceitação acarreta a possibilidade de denúncia, seguindo no rito estatuído pelo art. 77 e seguintes, da Lei n. 9.099/95.
Registra-se, porém, que o juiz, ao sentenciar não poderá atribuir como pena a advertência, pois essa, devido a sua natureza que foge das raias do Direito Penal, somente pode ser objeto de transação. Restando, pois, para o julgador apenas a prestação de serviço à comunidade e a participação em curso educativo. Mesmo porque, seria uma verdadeira aberração jurídica, e um desrespeito à economia processual, que em sentença penal o juiz fixasse como pena uma advertência.
Polícia? Pára... quem precisa de polícia?
Sérgio Inácio Sirino
delegado de polícia de carreira em Curitiba (PR)
Nos últimos tempos, os graves, sucessivos e trágicos acontecimentos violentos colonizaram o noticiário brasileiro, em face, principalmente, da vitimização de pessoas ilustres, ligadas, invariavelmente, a segmentos importantes da sociedade.
Destas pessoas, vítimas da fúria da deviance, sobressaem os empresários, os políticos e - agora como novo alvo deste seleto grupo - os jornalistas. Daí, talvez, a justificativa ou a explicação, do foco centrado da imprensa neste nível de saturação pela exposição excessiva.
Alia-se também a isto o fato de que a principal característica destes dignitários mencionados ser a multiplicação e a formação da opinio publica corrente. A morte do jornalista Tim Lopes trouxe às claras que o Estado Paralelo se impõe com a tática universalmente conhecida: sangue, terror e mordaça. Estratagema este já apontado por Jean Ziegler quando disse ao mundo sobre as novas máfias contra a democracia em seu "Os Senhores do Crime".
Lembra-se que essa mesma opinião pública, no que se refere a segurança, encontrava-se abalada desde tempos atrás, chegando mesmo a influenciar decisivamente nas propostas dos candidatos aos pleitos eleitorais das eleições passadas. Tanto que tais medidas de segurança – em estado de urgência - guindou alguns destes candidatos aos cargos pretendidos baseados, como se disse, na projeção da eficiência dos mecanismos da Segurança Pública.
Isto demonstra claramente as faces do medo da população que se vê encurralada quer seja pelo desemprego – em virtude da violência tecnológica que lhes retira a força de trabalho, vide as reengenharias, reestruturações e otimizações que permeiam o discurso dos administradores - quer seja pela violência que agride sua integridade patrimonial ou pessoal.
A sensação de insegurança, traduzida em medo-pânico, aparece mais ainda que noutros tempos; justamente porque havia menos predisposição da mídia em mostrar o chão sujo da realidade dos organismos da first-line enforcer: não havia interesse da mass media frente aos casos violentos. Resultado dessa obsessiva vitrificação da realidade, casos e casos policiais tornam-se alvos do interesse da imprensa; julgamentos e condenações, transmitidos ao vivo ou, até mesmo, ações criminosas em tempo real. Fala-se em TV Judiciário! Estar-se-ia a Civilização Moderna às portas da Justiça Teatral? O que então era uma exceção tímida, fútil, passou a ser a regra. A explicação, obviamente, é mercadológica: além de construir o mercado cativo é preciso também domesticá-lo.
Os discursos provocam acalorados confrontos de idéias em torno do tema Segurança Pública. Agora se tem consciência de que, em se tratando desta matéria e para se lidar com os problemas gerados pelo crime (fatos) e pelos criminosos (pessoas) - principalmente o organizado (grupos) - é preciso entender do que se convencionou chamar compactadamente dessas forças de segurança ou, simplesmente de polícia, a ultima extrema ratio do Estado, numa forçada síntese hobbesiana.
Necessário que se diga que estas pessoas ligadas ao comando dos aparelhos formais de controle ou de repressão da violência devem entender também com densidade e profundidade os mecanismos de funcionamento destes aparelhos de segurança, sejam elas as de natureza pública, sejam elas de natureza privada. Sendo esta última motivo de consideráveis preocupações por parte daquelas pessoas já familiarizadas com sua problemática e que se comentará logo adiante.
Ainda que as questões relacionadas à Segurança Pública possam parecer tão óbvias, tão evidentes, não é isto que se obtém da prática, justamente pelo fato de que apresentam contornos que demonstram um outro lado, até então desconhecido: o da complexidade.
Simples sugestões – apresentadas como salvadoras – emitidas por não profissionais, são, no mínimo, levianas, inconsistentes e, não rara às vezes, desestimulam todo o aparato, que, por isso mesmo, se vê sem direção e à deriva.
Não é tarefa fácil por em prática idéias que impliquem em movimentar a força policial. Muito embora existam policiais absolutamente vocacionados à tarefa de combate ao crime, dedicando-se de corpo e alma, muitas vezes dispendendo do seu próprio bolso para freqüentar cursos ou descobrir algo que seja do interesse da instituição policial, necessário dizer que ele vive no mundo de Remo e não na República de Platão.
É que a crise que atinge o setor público, que ganha aplausos dos cidadãos que acatam passiva e decididamente o discurso da law and order - ainda que este comportamento eficiente comprima (ou suprima muitas vezes, vide os casos em que são concedidas buscas domiciliárias em quarteirões inteiros, abrangendo mais de 100 residências, mediante um só mandado) direitos e garantias fundamentais desta mesma massa de pessoas - mas, tudo em nome de uma resposta instantânea do aparelho estatal, ao melhor estilo curto-agudo-chocante (short-sharp-shock).
Como tais respostas dos aparelhos formais são possuidoras deste conteúdo impactante, realizam-se esporadicamente. Mas a população não quer respostas que suavizam a sensação de violência ou que leve, pelo menos, a mídia a comentá-las – o que pela linha indireta também representa notícia, que é, a priori, seu maior objeto de desejos.
Neste contexto, as ações dos aparelhos formais de segurança ou até de Justiça (sua última resposta), ganham ou entram na dimensão efêmera e volátil que Jean-François Lyotard bem chamou de pós-moderna. Seria inútil continuar a agir assim!
Diante da perplexidade do cidadão (abastado ou não) que se vê à deriva, opta (ele) por romper com o Contrato Social e ceder ao que o mercado propõe: feudalização da sua propriedade (muros altos, cercas elétricas, cachorros ferozes e sem cordas vocais), securitização de grande parte dos bens – em que pese o valor da franquia que fatalmente lhe será cobrada em eventual sinistro -, seguranças eletrônicas, filmadoras...
Assim, a expansão do mercado do medo se sobrepõe. Diga-se que no Brasil, as empresas voltadas a prestar segurança privada às pessoas (jurídicas ou físicas) atingem proporções gigantescas, tornando-se uma prestação de serviços, incluída nas despesas domésticas, assim como a água, a luz, o telefone, a internet, dentre outras.
Necessário que se ponha o outro lado desta vertiginosa atividade voltada à Segurança Privada. É que aumentando esse contingente de pessoas voltadas a atividade de segurança paralela/privada – que, como se disse, cresce em proporções geométricas – cresce a preocupação de como proceder com as pessoas que, estando nesta atividade, tornam-se desempregadas.
O alerta ganha outros contornos ao se afirmar que estas pessoas, agora desempregadas, tem os conhecimentos de táticas policiais, dos mecanismos de informação e contra-informação e manuseio de armas de fogo.
A preocupação que se tem em relação ao assunto é a possibilidade do descontrole completo destas empresas ou, ao menos, de alguns dos seus componentes. Já que não existem, ainda que ínfimos, mecanismos de controle visando coibir eventuais desvios dentro de tais organizações.
Aliás, nem se sabe, efetivamente, se há interesse destas empresas em investir no controle correicional, uma vez que elas próprias (as organizações), ao descobrirem desvios, dentro da lógica capitalista, só tem a perder em virtude de uma acidental divulgação.
Outra indagação que poder-se-ia colocar à mesa (não menos importante) é a dignidade acadêmica dos assuntos referentes aos trabalhos policiais.
A polícia, enquanto atividade científica, tem sido ridicularizada nas faculdades – principalmente as de Direito – que retiraram dos seus curriculuns disciplinas como criminologia e medicina legal, verdadeiros fundamentos dessa atividade.
Sem qualquer conotacão classista, mas o assunto deve ser tratado com toda a dignidade científica, justamente porque já se começa a sentir uma abissal deficiência de profissionais qualificados para manusear o assunto (o que já se disse anteriormente). Em outros tempos, juristas exerceram funções muito próximas das atividades desenvolvidas pela forças policiais. Cita-se Roberto Lyra que fora professor em Escolas de Polícia na década de 50 e também, a interessante tragetória do Ministro Nelson Hungria, que chegou a ser delegado de polícia na década de 20.
É inegável a contribuição de ambos para a construção do pensamento jurídico-criminal brasileiro, embora se trate de posições divergentes, passíveis de duras críticas, ambos se aproxiamaram – tanto no plano teórico quanto prático - da fria realidade dos organismos policiais, sem pré-conceitos.
Veja que em importantes países desenvolvidos, principalmente os integrantes do Grupo dos Sete, este tema goza de prioridade nas academias, dignidade científica e prestígio institucional.
É inconcebível que as Universidades brasileiras (grande parte, pelo menos) portem-se dessa maneira! Não que se tenha que criar, como se fez o Estado do Piauí, uma Faculdade de Segurança Pública – provavelmente a primeira do Brasil. Mas que se dê uma atenção especial, fomentando as discussões acerca da temática.
Importante fazer menção que, embora quase inexistam "vozes" emancipadas que indiquem caminhos alternativos referentes a atividade policial - não apenas concebidas em restrito âmbito de política criminal, mas apresentando conteúdo de Processo Penal - as poucas que ainda restam são de qualidade. Lembra-se, para exemplificar, as recentes obras e incessantes trabalhos de Fauzi Hassan Choukr, Aury Lopes Jr, Geraldo Prado, Jacinto Coutinho e Juarez Cirino dos Santos.
Não que outras cadeiras sejam menos importantes, mas que se relegou ou sonegou – para usar com força a palavra – informações básicas e relevantes sobre a atividade desenvolvida pelo corpo policial, na fase mais delicada do Justiça.
Com essa ausência, desqualifica-se o profissional do Direito, que não sai devidamente informado e preparado para enfrentar a tensão dialética mais saliente da Democracia, ou seja, o eterno conflito entre as garantias fundamentais e o acesso à segurança. Um fundamento tão importante quanto o outro, sendo vital a necessidade de coexistência, embora tensa, de ambos no mesmo sistema.
As críticas cegas que têm sido repetidas nos bancos das faculdades de Direito, num continuum ensurdecedor, quando da formação dos jovens, mutilam qualquer incursão por sobre os pontos fundamentais da política criminal ou de segurança pública.
Esse posicionamento imperial e proselitista, quando dito de forma a obstruir qualquer visão diferenciada ou mais apurada referentes aos atos ou fatos de polícia, são, para dizer o mínimo, inconseqüentes e dotados de uma sagaz política institucional.
Curiosamente, apenas para lembrar, tem sido proferido nos veículos de comunicação brasileiros, por alguns membros do Ministério Público, que há tendencialmente uma formação de massa jurídica sectária que segue, ipsis literis, a cartilha entabulada com antecedência, pelos membros do parquet.
Admitir um discurso como esse, é, para referenciar Faria Costa, "policiarizar o processo" e, via de conseqüência, substituir a figura existente (aqui no Brasil) do delegado de polícia, por um Promotor de Justiça, lotado em esquadra policial, guarnecendo os "rejeitos" da sociedade pós-industrial, a que Sykes chamou de sociedade dos cativos.
Esse tipo de posicionamento, que aflora a todo instante, é causa de irritabilidade ao sistema Democrático e nada contribui para a construção da cidadania. Justamente por isso Canotilho bem emprega, na seqüência e em ordem de valores, a expressão "Estado de Direito Democrático", fazendo sempre estar presente que embora de Direito seja o Estado, este possa adotar uma postura autoritária.
Não se deve abordar, como diz Hassemer "uma política policial", trata-se, com certeza, embora fragmentária, de uma parcela importante do todo que compõe a política criminal e por isso mesmo necessário o seu estudo e o conhecimento mais aprofundado possível de suas principais dificuldades.
Essa atitude de negação ou rejeição em relação aos assuntos policiais decorre, em verdade, do passado histórico vivido nos regimes autoritários, que o "Brasil Nunca Mais" deve esquecer. Também parte do legado se dá em face do fenômeno da corrupção, de forma visível, nas polícias.
Mas tal comportamento não ocorre isoladamente e somente nas repartições policiais. Outras instituições estão sendo colocadas à prova e as reportagens do jornalismo investigativo demonstram a outra face, até então oculta, da neutralização do comportamento daqueles que devem ou deveriam agir em nome da Democracia.
Advogados, Membros da Magistratura, Ministério Público, Políticos, Empresários, Médicos, Fiscais, dentre tantos outros, irrompem do sistema a que pertencem imbuídos por uma bulimia financeira cara, elitizada e sem limites. Então, neste jogo sujo, a polícia não está só! O problema está na visibilidade ou não daqueles de fraturam o esquema idealizado pela Democracia e no quantum necessário para que seu comportamento estatutário seja neutralizado.
É certo que a polícia coonestou como o braço fiel do autoritarismo. Ela foi partícipe da repressão e do crime institucional. O débito ainda é muito grande e as intituições de segurança têm e devem pagar o preço deste passado sombrio.
Que o passado histórico sirva de exemplo e sua lembrança seja sempre vivificada, contrariando a máxima de que o "País não têm memória"; mas, decisivamente, não seja o assunto policial carimbado – ao melhor estilo labeling approach – e estigmatizado a ponto de não discutí-lo nas academias.
Aliás é exatamente esse braço teórico que faz falta ao universo das forças públicas de segurança, a fim de que se evite a reedição infindável dos impropérios ditos em nome das Polícias.
Dentro da perspectiva filosófica incluída no movimento do realismo jurídico dos anos 30, referenciado com vigor por Tove Stang Dahl, autoriza-se a dizer que, em se tratando de Segurança Pública no Brasil falta à prática (law in action) um bom tempero de teoria (law in books). Talvez seja esta contribuição sediciosa que falte, por parte das academias, ao universo das polícias no Brasil.
Se se dignificá-lo ao ponto de incluí-lo nas discussões científicas, com abordagens inovadoras, produzidas nos laboratórios da razão pura, quem sabe não seria esquecido o insistente convite ao abolicionismo policial feito pelos Titãs, enfaticamente no tom: "Polícia! Pára... quem precisa de Polícia?".
Sérgio Inácio Sirino
delegado de polícia de carreira em Curitiba (PR)
Nos últimos tempos, os graves, sucessivos e trágicos acontecimentos violentos colonizaram o noticiário brasileiro, em face, principalmente, da vitimização de pessoas ilustres, ligadas, invariavelmente, a segmentos importantes da sociedade.
Destas pessoas, vítimas da fúria da deviance, sobressaem os empresários, os políticos e - agora como novo alvo deste seleto grupo - os jornalistas. Daí, talvez, a justificativa ou a explicação, do foco centrado da imprensa neste nível de saturação pela exposição excessiva.
Alia-se também a isto o fato de que a principal característica destes dignitários mencionados ser a multiplicação e a formação da opinio publica corrente. A morte do jornalista Tim Lopes trouxe às claras que o Estado Paralelo se impõe com a tática universalmente conhecida: sangue, terror e mordaça. Estratagema este já apontado por Jean Ziegler quando disse ao mundo sobre as novas máfias contra a democracia em seu "Os Senhores do Crime".
Lembra-se que essa mesma opinião pública, no que se refere a segurança, encontrava-se abalada desde tempos atrás, chegando mesmo a influenciar decisivamente nas propostas dos candidatos aos pleitos eleitorais das eleições passadas. Tanto que tais medidas de segurança – em estado de urgência - guindou alguns destes candidatos aos cargos pretendidos baseados, como se disse, na projeção da eficiência dos mecanismos da Segurança Pública.
Isto demonstra claramente as faces do medo da população que se vê encurralada quer seja pelo desemprego – em virtude da violência tecnológica que lhes retira a força de trabalho, vide as reengenharias, reestruturações e otimizações que permeiam o discurso dos administradores - quer seja pela violência que agride sua integridade patrimonial ou pessoal.
A sensação de insegurança, traduzida em medo-pânico, aparece mais ainda que noutros tempos; justamente porque havia menos predisposição da mídia em mostrar o chão sujo da realidade dos organismos da first-line enforcer: não havia interesse da mass media frente aos casos violentos. Resultado dessa obsessiva vitrificação da realidade, casos e casos policiais tornam-se alvos do interesse da imprensa; julgamentos e condenações, transmitidos ao vivo ou, até mesmo, ações criminosas em tempo real. Fala-se em TV Judiciário! Estar-se-ia a Civilização Moderna às portas da Justiça Teatral? O que então era uma exceção tímida, fútil, passou a ser a regra. A explicação, obviamente, é mercadológica: além de construir o mercado cativo é preciso também domesticá-lo.
Os discursos provocam acalorados confrontos de idéias em torno do tema Segurança Pública. Agora se tem consciência de que, em se tratando desta matéria e para se lidar com os problemas gerados pelo crime (fatos) e pelos criminosos (pessoas) - principalmente o organizado (grupos) - é preciso entender do que se convencionou chamar compactadamente dessas forças de segurança ou, simplesmente de polícia, a ultima extrema ratio do Estado, numa forçada síntese hobbesiana.
Necessário que se diga que estas pessoas ligadas ao comando dos aparelhos formais de controle ou de repressão da violência devem entender também com densidade e profundidade os mecanismos de funcionamento destes aparelhos de segurança, sejam elas as de natureza pública, sejam elas de natureza privada. Sendo esta última motivo de consideráveis preocupações por parte daquelas pessoas já familiarizadas com sua problemática e que se comentará logo adiante.
Ainda que as questões relacionadas à Segurança Pública possam parecer tão óbvias, tão evidentes, não é isto que se obtém da prática, justamente pelo fato de que apresentam contornos que demonstram um outro lado, até então desconhecido: o da complexidade.
Simples sugestões – apresentadas como salvadoras – emitidas por não profissionais, são, no mínimo, levianas, inconsistentes e, não rara às vezes, desestimulam todo o aparato, que, por isso mesmo, se vê sem direção e à deriva.
Não é tarefa fácil por em prática idéias que impliquem em movimentar a força policial. Muito embora existam policiais absolutamente vocacionados à tarefa de combate ao crime, dedicando-se de corpo e alma, muitas vezes dispendendo do seu próprio bolso para freqüentar cursos ou descobrir algo que seja do interesse da instituição policial, necessário dizer que ele vive no mundo de Remo e não na República de Platão.
É que a crise que atinge o setor público, que ganha aplausos dos cidadãos que acatam passiva e decididamente o discurso da law and order - ainda que este comportamento eficiente comprima (ou suprima muitas vezes, vide os casos em que são concedidas buscas domiciliárias em quarteirões inteiros, abrangendo mais de 100 residências, mediante um só mandado) direitos e garantias fundamentais desta mesma massa de pessoas - mas, tudo em nome de uma resposta instantânea do aparelho estatal, ao melhor estilo curto-agudo-chocante (short-sharp-shock).
Como tais respostas dos aparelhos formais são possuidoras deste conteúdo impactante, realizam-se esporadicamente. Mas a população não quer respostas que suavizam a sensação de violência ou que leve, pelo menos, a mídia a comentá-las – o que pela linha indireta também representa notícia, que é, a priori, seu maior objeto de desejos.
Neste contexto, as ações dos aparelhos formais de segurança ou até de Justiça (sua última resposta), ganham ou entram na dimensão efêmera e volátil que Jean-François Lyotard bem chamou de pós-moderna. Seria inútil continuar a agir assim!
Diante da perplexidade do cidadão (abastado ou não) que se vê à deriva, opta (ele) por romper com o Contrato Social e ceder ao que o mercado propõe: feudalização da sua propriedade (muros altos, cercas elétricas, cachorros ferozes e sem cordas vocais), securitização de grande parte dos bens – em que pese o valor da franquia que fatalmente lhe será cobrada em eventual sinistro -, seguranças eletrônicas, filmadoras...
Assim, a expansão do mercado do medo se sobrepõe. Diga-se que no Brasil, as empresas voltadas a prestar segurança privada às pessoas (jurídicas ou físicas) atingem proporções gigantescas, tornando-se uma prestação de serviços, incluída nas despesas domésticas, assim como a água, a luz, o telefone, a internet, dentre outras.
Necessário que se ponha o outro lado desta vertiginosa atividade voltada à Segurança Privada. É que aumentando esse contingente de pessoas voltadas a atividade de segurança paralela/privada – que, como se disse, cresce em proporções geométricas – cresce a preocupação de como proceder com as pessoas que, estando nesta atividade, tornam-se desempregadas.
O alerta ganha outros contornos ao se afirmar que estas pessoas, agora desempregadas, tem os conhecimentos de táticas policiais, dos mecanismos de informação e contra-informação e manuseio de armas de fogo.
A preocupação que se tem em relação ao assunto é a possibilidade do descontrole completo destas empresas ou, ao menos, de alguns dos seus componentes. Já que não existem, ainda que ínfimos, mecanismos de controle visando coibir eventuais desvios dentro de tais organizações.
Aliás, nem se sabe, efetivamente, se há interesse destas empresas em investir no controle correicional, uma vez que elas próprias (as organizações), ao descobrirem desvios, dentro da lógica capitalista, só tem a perder em virtude de uma acidental divulgação.
Outra indagação que poder-se-ia colocar à mesa (não menos importante) é a dignidade acadêmica dos assuntos referentes aos trabalhos policiais.
A polícia, enquanto atividade científica, tem sido ridicularizada nas faculdades – principalmente as de Direito – que retiraram dos seus curriculuns disciplinas como criminologia e medicina legal, verdadeiros fundamentos dessa atividade.
Sem qualquer conotacão classista, mas o assunto deve ser tratado com toda a dignidade científica, justamente porque já se começa a sentir uma abissal deficiência de profissionais qualificados para manusear o assunto (o que já se disse anteriormente). Em outros tempos, juristas exerceram funções muito próximas das atividades desenvolvidas pela forças policiais. Cita-se Roberto Lyra que fora professor em Escolas de Polícia na década de 50 e também, a interessante tragetória do Ministro Nelson Hungria, que chegou a ser delegado de polícia na década de 20.
É inegável a contribuição de ambos para a construção do pensamento jurídico-criminal brasileiro, embora se trate de posições divergentes, passíveis de duras críticas, ambos se aproxiamaram – tanto no plano teórico quanto prático - da fria realidade dos organismos policiais, sem pré-conceitos.
Veja que em importantes países desenvolvidos, principalmente os integrantes do Grupo dos Sete, este tema goza de prioridade nas academias, dignidade científica e prestígio institucional.
É inconcebível que as Universidades brasileiras (grande parte, pelo menos) portem-se dessa maneira! Não que se tenha que criar, como se fez o Estado do Piauí, uma Faculdade de Segurança Pública – provavelmente a primeira do Brasil. Mas que se dê uma atenção especial, fomentando as discussões acerca da temática.
Importante fazer menção que, embora quase inexistam "vozes" emancipadas que indiquem caminhos alternativos referentes a atividade policial - não apenas concebidas em restrito âmbito de política criminal, mas apresentando conteúdo de Processo Penal - as poucas que ainda restam são de qualidade. Lembra-se, para exemplificar, as recentes obras e incessantes trabalhos de Fauzi Hassan Choukr, Aury Lopes Jr, Geraldo Prado, Jacinto Coutinho e Juarez Cirino dos Santos.
Não que outras cadeiras sejam menos importantes, mas que se relegou ou sonegou – para usar com força a palavra – informações básicas e relevantes sobre a atividade desenvolvida pelo corpo policial, na fase mais delicada do Justiça.
Com essa ausência, desqualifica-se o profissional do Direito, que não sai devidamente informado e preparado para enfrentar a tensão dialética mais saliente da Democracia, ou seja, o eterno conflito entre as garantias fundamentais e o acesso à segurança. Um fundamento tão importante quanto o outro, sendo vital a necessidade de coexistência, embora tensa, de ambos no mesmo sistema.
As críticas cegas que têm sido repetidas nos bancos das faculdades de Direito, num continuum ensurdecedor, quando da formação dos jovens, mutilam qualquer incursão por sobre os pontos fundamentais da política criminal ou de segurança pública.
Esse posicionamento imperial e proselitista, quando dito de forma a obstruir qualquer visão diferenciada ou mais apurada referentes aos atos ou fatos de polícia, são, para dizer o mínimo, inconseqüentes e dotados de uma sagaz política institucional.
Curiosamente, apenas para lembrar, tem sido proferido nos veículos de comunicação brasileiros, por alguns membros do Ministério Público, que há tendencialmente uma formação de massa jurídica sectária que segue, ipsis literis, a cartilha entabulada com antecedência, pelos membros do parquet.
Admitir um discurso como esse, é, para referenciar Faria Costa, "policiarizar o processo" e, via de conseqüência, substituir a figura existente (aqui no Brasil) do delegado de polícia, por um Promotor de Justiça, lotado em esquadra policial, guarnecendo os "rejeitos" da sociedade pós-industrial, a que Sykes chamou de sociedade dos cativos.
Esse tipo de posicionamento, que aflora a todo instante, é causa de irritabilidade ao sistema Democrático e nada contribui para a construção da cidadania. Justamente por isso Canotilho bem emprega, na seqüência e em ordem de valores, a expressão "Estado de Direito Democrático", fazendo sempre estar presente que embora de Direito seja o Estado, este possa adotar uma postura autoritária.
Não se deve abordar, como diz Hassemer "uma política policial", trata-se, com certeza, embora fragmentária, de uma parcela importante do todo que compõe a política criminal e por isso mesmo necessário o seu estudo e o conhecimento mais aprofundado possível de suas principais dificuldades.
Essa atitude de negação ou rejeição em relação aos assuntos policiais decorre, em verdade, do passado histórico vivido nos regimes autoritários, que o "Brasil Nunca Mais" deve esquecer. Também parte do legado se dá em face do fenômeno da corrupção, de forma visível, nas polícias.
Mas tal comportamento não ocorre isoladamente e somente nas repartições policiais. Outras instituições estão sendo colocadas à prova e as reportagens do jornalismo investigativo demonstram a outra face, até então oculta, da neutralização do comportamento daqueles que devem ou deveriam agir em nome da Democracia.
Advogados, Membros da Magistratura, Ministério Público, Políticos, Empresários, Médicos, Fiscais, dentre tantos outros, irrompem do sistema a que pertencem imbuídos por uma bulimia financeira cara, elitizada e sem limites. Então, neste jogo sujo, a polícia não está só! O problema está na visibilidade ou não daqueles de fraturam o esquema idealizado pela Democracia e no quantum necessário para que seu comportamento estatutário seja neutralizado.
É certo que a polícia coonestou como o braço fiel do autoritarismo. Ela foi partícipe da repressão e do crime institucional. O débito ainda é muito grande e as intituições de segurança têm e devem pagar o preço deste passado sombrio.
Que o passado histórico sirva de exemplo e sua lembrança seja sempre vivificada, contrariando a máxima de que o "País não têm memória"; mas, decisivamente, não seja o assunto policial carimbado – ao melhor estilo labeling approach – e estigmatizado a ponto de não discutí-lo nas academias.
Aliás é exatamente esse braço teórico que faz falta ao universo das forças públicas de segurança, a fim de que se evite a reedição infindável dos impropérios ditos em nome das Polícias.
Dentro da perspectiva filosófica incluída no movimento do realismo jurídico dos anos 30, referenciado com vigor por Tove Stang Dahl, autoriza-se a dizer que, em se tratando de Segurança Pública no Brasil falta à prática (law in action) um bom tempero de teoria (law in books). Talvez seja esta contribuição sediciosa que falte, por parte das academias, ao universo das polícias no Brasil.
Se se dignificá-lo ao ponto de incluí-lo nas discussões científicas, com abordagens inovadoras, produzidas nos laboratórios da razão pura, quem sabe não seria esquecido o insistente convite ao abolicionismo policial feito pelos Titãs, enfaticamente no tom: "Polícia! Pára... quem precisa de Polícia?".
Sistema penitenciário brasileiro: aspectos sociológicos
CONCEITO
Direito Penitenciário, Ciência Penitenciária e Penologia
O art. 24 da Constituição Federal Brasileira optou pela denominação de "Direito Penitenciário" eliminando outras denominações como "Direito da Execução Penal" ou "Direito Penal Executivo".
O Direito Penitenciário é o conjunto de normas jurídicas que disciplinam o tratamento dos sentenciados, é disciplina normativa. A construção sistemática do Direito Penitenciário deriva da unificação de normas do Direito Penal, Direito Processual Penal, Direito Administrativo, Direito do Trabalho e da contribuição das Ciências Criminológicas, sob os princípios de proteção do direito do preso, humanidade, legalidade, jurisdicionalidade da execução penal.
Já a Ciência Criminológica ou Penologia, é o estudo do fenômeno social, cuida do tratamento dos delinqüentes, e o estudo da personalidade dos mesmos, sendo uma ciência causal-explicativa inserindo-se entre as ciências humanas. O objeto da Ciência Criminológica antigamente, limitava-se ao estudo científico das penas privativas de liberdade e de sua execução, atualmente compreende ainda o estudo das medidas alternativas à prisão, à medidas de segurança, o tratamento reeducativo e a organização penitenciária.
HISTÓRICO DO DIREITO PENITENCIÁRIO E
A CONSEQÜENTE EVOLUÇÃO DA PENA DE PRISÃO
A Antigüidade
A antigüidade desconheceu totalmente a privação de liberdade, estritamente considerada sanção penal. Mesmo havendo o encarceramento de delinqüentes, este não tinha caráter de pena, e sim de preservar os réus até seu julgamento ou execução. Recorria-se à pena de morte, às penas corporais e às infamantes.
Durante vários séculos a prisão serviu de contenção nas civilizações mais antigas ( Egito, Pérsia, Babilônia, Grécia, etc. ), a sua finalidade era: lugar de custódia e tortura.
A primeira instituição penal na antigüidade, foi o Hospício de San Michel, em Roma, a qual era destinada primeiramente a encarcerar "meninos incorrigíveis", era denominada Casa de Correção.
Platão propunha o estabelecimento de três tipos de prisões: uma na praça do mercado, que servia de custódia; outra na cidade, que servia de correção, e uma terceira destinada ao suplício. A prisão, para Platão, apontava duas idéias: como pena e como custódia.
Os lugares onde se mantinham os acusados até a celebração do julgamento eram diversos, já que não existia ainda uma arquitetura penitenciária própria. Utilizavam-se calabouços, aposentos em ruínas ou insalubres de castelos, torres, conventos abandonados, palácios e outros edifícios.
O Direito era exercido através do Código de Hamurabi ou a Lei do Talião, que ditava: "olho por olho, dente por dente" tinha base religiosa (Judaísmo ou Mosaísmo) e moral vingativa.
A Idade Média
As sanções da Idade Média estavam submetidas ao arbítrio dos governantes, que as impunham em função do "status" social a que pertencia o réu. A amputação dos braços, a forca, a roda e a guilhotina constituem o espetáculo favorito das multidões deste período histórico.
Penas em que se promovia o espetáculo e a dor, como por exemplo a que o condenado era arrastado, seu ventre aberto, as entranhas arrancadas às pressas para que tivesse tempo de vê-las sendo lançadas ao fogo. Passaram a uma execução capital, a um novo tipo de mecanismo punitivo.
Com o Império Bizantino (aglomerado étnico de até 20 povos diferentes: civilização cristã, direito romano e cultura grega com influência helenística) fora criado o Corpus Juris Civilis, pelo imperador Justiniano, restabelecendo a ordem com suas obras: Código, Digesto, Institutas e Novelas
A Idade Moderna
Durante os séculos XVI e XVII a pobreza se abate e estende-se por toda a Europa.
E contribuíram para o aumento da criminalidade: os distúrbios religiosos, as guerras, as expedições militares, as devastações de países, a extensão dos núcleos urbanos, a crise das formas feudais e da economia agrícola, etc.
Ante tanta delinqüência, a pena de morte deixou de ser uma solução adequada. Na metade do século XVI iniciou-se um movimento de grande transcendência no desenvolvimento das penas privativas de liberdade, na criação e construção de prisões organizadas para a correção dos apenados.
A suposta finalidade das instituições consistia na reforma dos delinqüentes por meio do trabalho e da disciplina. Tinham objetivos relacionados com a prevenção geral, já que pretendia desestimular a outros da vadiagem e da ociosidade.
Antes das casas de correção propriamente ditas, surgem casas de trabalho na Inglaterra (1697) em Worcester e em Lublin (1707), ao passo que em fins do século XVII já haviam vinte e seis. Nessas casas, os prisioneiros estavam divididos em 4 classes: os explicitamente condenados ao confinamento solitário, os que cometeram faltas graves na prisão e a última aos bem conhecidos e velhos delinqüentes.
A mais antiga arquitetura carcerária em 1596, foi o modelo de Amsterdã RASPHUIS, para homens, que se destinava em princípio a mendigos e jovens malfeitores a penas leves e longas com trabalho obrigatório, vigilância contínua, exortações, leituras espirituais. Historicamente, liga teoria a uma transformação pedagógica e espiritual dos indivíduos por um exercício contínuo, e as técnicas penitenciárias imaginadas no fim do século XVII, deu direcionamento às atuais instituições punitivas.
Em 1597 e 1600, criaram-se também em Amsterdã a SPINHIS, para mulheres e uma seção especial para meninas adolescentes, respectivamente.
Já as raízes do Direito Penitenciário começaram a formar-se no Século XVIII, com os estudos de BECARIA e HOWARD. Durante muito tempo o condenado foi objeto da Execução Penal e só recentemente é que ocorreu o reconhecimento dos direitos da pessoa humana do condenado, ao surgir a relação de Direito Público entre o Estado e o condenado.
Realmente, o Direito Penitenciário resultou da proteção do condenado. Esses direitos se baseiam na exigência Ética de se respeitar a dignidade do homem como pessoa moral.
Os dois métodos aplicados no Direito Penitenciário são: método científico - é um dos elementos da planificação da política criminal, especialmente quanto ao diagnóstico do fenômeno criminal, a verificação do custo econômico-social, e a exata aplicação do programa. Já a estatística criminal é estudada pelo método estatístico, o qual destina-se a pesquisa da delinqüência como fenômeno massa. Estas estatísticas dividem-se em três ordens: policiais, judiciais e penitenciárias.
Somente no Século XX avultou a visão unitária dos problemas da Execução Penal, com base num processo de unificação orgânica, pelo qual normas de Direito Penal e normas de Direito Processual, atividade da administração e função jurisdicional obedeceram a uma profunda lei de adequação às exigências modernas da Execução Penal.
Todo esse processo de unificação foi dominado por dois princípios do Código Penal de 1930: a individualização da execução e o reconhecimento dos direitos subjetivos do condenado.
BECARIA e HOWARD deram causa a uma grande evolução da doutrina de Execução Penal, com a produção de longa série de tratados e revistas especializadas (DE BEAUMONT, TOCQUEVILLE, DUCPETIAUX, PESSINA, VIDAL e CUCHE).
Sucessivamente realizaram-se congressos sobre o assunto, os quais já assumiam caráter internacional, como o de Londres em 1872.
Dá-se a devida importância à criação da Comissão Penitenciária Internacional, que se transformou na Comissão Penal e Penitenciária (1929), que deu origem à elaboração das Regras Mínimas da ONU.
Após a 2ª Guerra Mundial, surgem em vários países a Lei de Execução Penal (LEP), como na Polônia, Argentina, França, Espanha, Brasil, e outros estados-membros da ONU.
No Brasil, com o advento do 1º Código Penal houve a individualização das penas. Mas somente à partir do 2º Código Penal, em 1890, aboliu-se a pena de morte e foi surgir o regime penitenciário de caráter correcional, com fins de ressocializar e reeducar o detento.
Com o reconhecimento da autonomia do Direito Penitenciário pela Constituição Brasileira (art. 24, I ), todas as Universidades terão de adotar o ensino do direito penitenciário. A reforma penal não se fará sem a renovação do ensino universitário das disciplinas relacionadas com o sistema penal.
Dentre os mais modernos estabelecimentos carcerários encontram-se: Walnut Street Jail, na Filadélfia (1829); Auburn, Nova York, em (1817); e o sistema da Pensylvânia, todos nos Estados Unidos da América. Consideram-se modernos pois instalam a disciplina, removem a tentação da fuga e reabilitam o ofensor. No sistema de Auburn, os prisioneiros dormem em celas separadas, mas trabalham, durante o dia, em conjunto com os demais prisioneiros. Este método de sistema está sendo implantado em todo os EUA. Já o sistema da Pensylvânia, o ofensor é isolado durante todo o período do confinamento.
Todos estes sistemas são baseados na premissa do isolamento, na substituição dos maus hábitos da preguiça e do crime, subordinando o preso ao silêncio e a penitência para que encontre-se apto ao retorno junto à sociedade, curado dos vícios e pronto a tornar-se responsável pelos seus atos, respeitando a ordem e a autoridade.
A Conferência Nacional Penitenciária ( National Prison Conference), realizada em Cincinnati, Ohio - EUA, em 1870, foi o primeiro sinal da reforma carcerária. Encorajados pelo recente estabelecimento da condicional, a conferência abordou em seu tema principal a prisão perpétua. Escolheu uma corte específica para os casos de prisão perpétua, a qual delimitará o tempo mínimo e máximo para todas os tipos de penas. É acreditável que este tipo de sentença dará ao ofensor maior incentivo à sua reabilitação, o que determinará uma satisfatória mudança nos cárceres atuais.
A detenção se tornou a forma essencial de castigo. O encarceramento passou a ser admitido sob todas as formas. Os trabalhos forçados eram uma forma de encarceramento, sendo seu local ao ar livre. A detenção, a reclusão, o encarceramento correcional não passaram, de certo modo, de nomenclatura diversa de um único e mesmo castigo.
DOS ESTABELECIMENTOS PENAIS
Os art. 82 a 86 da LEP - Lei de Execução Penal tratam das disposições gerais sobre o estabelecimento penitenciário. O art. 82 prevê diferentes tipos de estabelecimentos penais, os quais se destinam à execução da pena privativa de liberdade; à execução da medida de segurança; à custódia do preso provisório e aos cuidados do egresso. A LEP atendeu ao princípio da classificação penitenciária, que é prevista na Constituição Federal, art. 5º, inciso XLVIII.
O art. 83 prevê para o estabelecimento penitenciário, dependências com áreas de serviços para as atividades do tratamento reeducativo, sobrepondo-se às imposições de segurança.
Os estabelecimentos penais classificam-se segundo as diferentes fases do regime progressivo de cada detento:
1ª fase - prisão provisória;
2ª fase - condenado;
3ª fase - sujeito a medida de segurança;
4ª fase - liberdade condicional;
5ª fase - egresso.
E são assim distribuídos:
1 - Centro de Observação - o qual corresponde ao exame criminológico do condenado destinando-o ao regime de liberdade em que "melhor se enquadra" (art. 96 LEP);
2 - A Penitenciária - destina-se ao regime fechado (art. 87 LEP); Sob o enfoque de segurança, a penitenciária se define como estabelecimento de segurança máxima. Segundo C. Cálon, nas prisões de segurança máxima, as quais predomina a idéia de prevenção contra fuga, os edifícios são de forte e sólida construção, rodeados de alto muro, intransponível e dotados de torre, com guardas fortemente armados, bem como refletores para prevenção de fuga à noite.
3 - A Colônia Agrícola ou Industrial - regime semi-aberto;
4 - A Casa do Albergado - regime aberto;
5 - A Cadeia Pública - à custódia do preso provisório e cumprimento de pena de breve duração (art. 102 LEP). Este estabelecimento poderá contar com salas para o trabalhador social ou Sociólogo, para o Psicólogo e Psiquiatra, além de salas para o pessoal administrativo, advogados e autoridades.
6 - Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico - destina-se aos inimputáveis, e o condenado depende de substâncias químicas entorpecentes, causando dependência física e mental;
7 - Penitenciária para mulheres;
8 - Penitenciária para o Jovem adulto - destina-se ao menor de 21 anos, que poderá permanecer no estabelecimento por necessidade do tratamento reeducativo e problemas de personalidade. Está sujeito a regime aberto e semi-aberto.
As "orientações" do Ministério da Justiça prevêem para todo projeto de estabelecimento penal os seguintes locais:
a) instalações de administração, com salas para serviço jurídico, social, psicológico;
b) assistência religiosa e culto ( capela ecumênica e auditório);
c) escola e biblioteca;
d) prática de esporte e lazer;
e) oficinas de trabalho;
f) refeitório;
g) cozinha;
h) lavanderia;
i) enfermaria;
j) palratório;
k) visitas reservadas aos familiares;
l) cela individual.
A cela individual e a construção em horizontal da prisão constituem as duas idéias essenciais do estabelecimento penal moderno.
ALGUMAS CONSEQÜÊNCIAS DA
INEXISTÊNCIA DE ESTABELECIMENTOS PENAIS
Cadeias Públicas segregam presos a serem condenados e com condenações definitivas, em virtude da inexistência de vagas nas poucas penitenciárias em atividade;
A superlotação dos estabelecimentos penais em atividade, acarreta a violência sexual entre os presos, a presença de tóxico, a falta de higiene que ocasionam epidemias gastrointestinais, etc.;
Presos condenados a regime semi-aberto recolhem-se a Cadeia Pública para repouso noturno, gerando revolta entre os demais que não gozam de tal benefício, pela inexistência de um grande número de Colônias Agrícolas;
Doentes mentais, mantidos nas Cadeias, contribuem para o aumento da revolta dos presos, os quais têm de suportar a perturbação durante o dia e no repouso noturno, de tais doentes.
As condições em que se encontram os estabelecimentos penais em atividade (superlotação, falta de higiene, tóxico, violências sexuais) não fazem mais do que incentivarem o crime.
O PROBLEMA SEXUAL NAS PRISÕES
O estado em que vivem os detentos é calamitoso, de sorte que, muitas vezes a não obediência ao Código Penal, é a causa do surgimento da promiscuidade. O problema sexual nas prisões surge com a imaginação exacerbada, provocando então, a introspecção.
A abstinência sexual resulta em conseqüências graves no comportamento dos reclusos e a escassez da atividade sexual nas prisões é conseqüência direta das condições objetivas à forma da vida carcerária que não estimula a sua prática.
A privação das relações sexuais nos cárceres só pode acarretar conseqüências negativas diversas, propiciando a perversão da personalidade do indivíduo. Além disso, contribui para diversas práticas, tais como:
O Onanismo
É tido como um desvio para que se acalme o instinto sexual. Possui ainda, uma estreita vincularão com o homossexualismo ( oculta um homossexualismo inconsciente ). Serve como uma alternativa à repressão sexual.
O Homossexualismo
A homossexualidade é a preferência ou orientação pela filiação e atividade sexual com pessoas do mesmo sexo. Para modernos psiquiatras, a possibilidade da homossexualidade parece fazer parte da sexualidade humana como uma escolha ou opção ou até como estudos mais recentes nos comprovam, da possibilidade genética.
Mas não é este o enfoque que preocupa psicólogos, sociólogos e criminalistas do mundo inteiro; e quando o sexo é violento ou então forçado?
De caráter universal, o atentado violento ao pudor é uma prática comum nas prisões tendo como conseqüência circunstâncias desumanas e anormais da vida prisional e supressão da heterossexualidade.
O Stuprum Violentum ocorre quase sempre na presença de terceiros, e os reclusos mais jovens são as maiores vítimas. É claro que há a resistência, mas no final e sem saída o jovem acaba cedendo pelo temor que lhe é causado. Casos há em que o detento é "passado" por todas os demais detentos das celas. São casos deprimentes que, muitas vezes, se repete pelo consentimento dos próprios guardas, em troca de propinas.
O silêncio e o suicídio são os resultados, pois não é decente esquecer que as vítimas pouco se queixam de violência, para assim, evitar a desmoralização. E o suicídio nada mais é do que o medo e o desespero do recluso.
Emile DURKHEIM, defende em sua Teoria Sociológica dos Tipos de Suicídio (Sociological Theories of Suicide Types), já revista por outros teoristas, que: " é claro que o suicídio é o resultado da combinação de fatores severos, ou seja, sua origem é multicausal, englobando hoje, componentes sociais, psicológicos e biológicos". Para aprofundar-mos um pouco mais no assunto, abordaremos sobre a referida teoria de Durkheim, haja vista a sua influência nas concepções atuais:
Durkheim posicionou três primários tipos de suicídios: egoísta, altruísta, e o alienado. Esta tipologia, com diferentes causas de suicídio é produzida pelas circunstâncias de integração com a sociedade e suas maiores instituições.
O suicídio egoísta ocorre quando falta uma adequada integração do indivíduo com a sociedade. A pessoa não envolve-se na sociedade, cria suas próprias regras de conduta e age conforme seus próprios interesses.
Ao contrário, o suicídio altruísta resulta da excessiva integração com a sociedade e insuficiente individualização, sua personalidade é determinada pelo grupo social com o qual convive.
Já o terceiro e maior tipo de suicídio, o alienado, é quando ocorre a falta de regulamentos sociais ou normas sociais, pois os regulamentos sociais impõem um censo de equilíbrio e também limites. O que ocorre então é a falta de equilíbrio em algumas circunstâncias que o fazem levar ao suicídio.
A violência para o agredido, pode destruir sua auto imagem e auto estima, causando ainda problemas psíquicos e físicos, desajustes graves que impedem ou dificultam o retorno a uma vida sexual normal e a destruição da relação conjugal do recluso.
Na prisão, o homossexualismo pode ter duas origens distintas:
a) ser conseqüência de atos violentos;
b) resultar das relações consensuais; ocorrem sem que haja violência, consistindo apenas uma manifestação de adaptação ao ingresso na prisão.
Soluções para o problema sexual nas prisões:
Há o que chama-se de solução tradicional. São os exercícios físicos, o trabalho, o regime alimentar, a proibição de figuras, leituras e imagens, dentre outros. Tais soluções são até consideradas, podendo no máximo reduzir o problema.
Mas qualquer tentativa de sublimar a sexualidade, implicarão numa posição coativa, o que não se contará com o consentimento da sociedade. Como por exemplo:
- A utilização de Drogas: não produz nem moral nem juridicamente uma resposta satisfatória ao conflito sexual prisional. Utilizam-se sedativos, derivados humanos, anestesia sexual através de drogas, etc. Efetivamente tal atitude resolverá o problema sexual, pois desestimula o apetite sexual do indivíduo e não converterá em prática generalizada.
- Visita íntima: permite a entrada temporária na prisão dos cônjuges ou companheiras (os) dos detentos (as). Deve-se entender que seus respectivos cônjuges não deixam de estar à castidade forçada. Proibi-las do ato sexual é coagi-las psicologicamente ao caminho do adultério ou prostituição. Isso pode ocasionar filhos adulterinos. Para evitar tal desequilíbrio, tem-se uma solução viável: permissão para o ato amoroso. Por si só, a visita íntima é insuficiente. Mas pode converter-se numa adequada solução da sexualidade.
- Prisão aberta: grande alternativa para o problema sexual carcerário. Não só resolve, mas também permite a solução de graves inconvenientes que surgem numa prisão tradicional. Como maior defeito, tem-se o de beneficiar apenas a minoria.
- Prisão Mista: poder-se-á lembrar como uma das vítimas alternativas a uma solução adequada. Incertezas ainda são marcantes, mas não justificam o abandono total desta alternativa.
JUSTIÇA CRIMINAL ALTERNATIVA - ALTERNATIVAS PARA A PRISÃO
A prisão em si, é uma violência à sombra da lei. O problema da prisão tem sua raiz na estrutura econômica, política e social do país.
A legislação brasileira autoriza a aplicação de somente 03 tipos de penas alternativas: a prestação de serviços comunitários, a limitação de algum direito, e a reclusão no fim de semana. Porém, apenas 1.2% dos condenados brasileiros cumprem penas alternativas.
Na Inglaterra, o índice é de 50%. Nos EUA, 68% e na Alemanha, só 2% dos condenados estão na prisão, todos os outros cumprem penas alternativas.
O governo brasileiro está concluindo um projeto que amplia para 19 os tipos de penas alternativas, o que aumenta a possibilidade de sua aplicação para condenações de até 04 anos. O projeto resultaria na retirada de 44.000 presos das penitenciárias brasileiras.
O pretendido tratamento, a ressocialização, é incompatível ao encarceramento. O que se observa, em toda parte, é que a prisão exerce um efeito devastador sobre a personalidade, reforça valores negativos, cria e agrava distúrbios de conduta, é uma escola do crime.
O isolamento forçado, o controle total da pessoa do preso não podem constituir treinamento para a vida livre, posterior ao cárcere. Para tudo agravar, o estigma da prisão acompanha o egresso, dificultando seu retorno à vida social.
Congressos de especialistas, documentos internacionais de direitos humanos e vozes autorizadas de grupos, vem recomendando, incansavelmente, que se elimine, ou que se reduza drasticamente o aprisionamento de pessoas, substituindo-o por outros mecanismos, como a prisão provisória ou somente como medida de sanção.
Na 1ª Vara Criminal de Vila Velha - PR, o Juiz de Direito Dr. João Batista Herkenhoff, acolheu este clamor de ciência e humanidade reduzindo o aprisionamento de pessoas a casos extremos, de gravidade excepcional, já pensando em realizar uma pesquisa sócio-jurídica, com base em sua experiência.
AS REBELIÕES
As prisões são cenários de constantes violações dos direitos humanos e consequentemente dos direitos dos presos. São freqüentes o enfrentamento entre presos e carcereiros, assim como brigas de ajuste de contas entre os próprios presos.
O desespero dos presos acaba gerando conflitos, onde milhares deles amotinam-se para exigir melhores condições de vida em troca da liberdade de reféns.
Há um pequeno número de delegados da Polícia Federal com treinamentos feitos em grupos tarimbados no exterior, como Swat americana, a SAS inglesa ou a GSG9, da Alemanha. Em alguns estados como São Paulo, Rio de Janeiro, Bahia, Paraná e Rio Grande do Sul, há grupos especializados, mas em geral, eles somente são chamados para dar palpite, nunca para comandar a cena.
As blitz ou "batidas" são realizadas periodicamente nas prisões com o intuito de retirar armas brancas, vulgarmente chamadas de "estoques" pelos presos.
CENSO PENITENCIÁRIO BRASILEIRO
A revista VEJA, publicada em 23 de outubro de 1996, apresenta em 1ª mão os resultados do censo penitenciário feito pelo Ministério da Justiça, sob a responsabilidade de Paulo Tonet Camargo, esclarecendo os principais problemas enfrentados pela atual realidade do sistema carcerário brasileiro: " são números horripilantes e vergonhosos, com dados estarrecedores. O senso mostra que os presos brasileiros são tratados feito animais" ressaltando que "a construção de penitenciárias, além do custo muito elevado, é um sistema comprovadamente ineficaz" e destaca:
- O país tem hoje 150.000 presos, 15% a mais do que em 1994, data em que fora realizada a última pesquisa;
- A massa carcerária cresce ao ritmo de um preso a cada trinta minutos;
- A AIDS prolifera entre os detentos com a rapidez de uma peste. Cerca de 10% a 20% dos presos estão contaminados. Um número tão assustador que o governo evita divulgá-lo para não provocar rebeliões;
- 48.4% dos seqüestradores presos estão no Rio de Janeiro - RJ;
- Os homens representam 95.5% da massa carcerária, e a maioria cumpre pena por assalto, furto ou tráfico de drogas.
- Hoje existem 50.000 - homens e mulheres - estão confinados irregularmente em celas de delegacias e cadeias públicas.
- Há outro tipo de prisão irregular no brasil, mas o censo não tabulou, são aquelas pessoas que já deveriam ser libertadas embora continuem presas.
Uma pesquisa realizada em 1964, demonstra-nos que 90% dos ex-detentos pesquisados procuram trabalho nos 02 primeiros meses, após a conquista da liberdade. Depois de encontrarem fechadas todas as portas, voltaram a praticar novos delitos. Estudos mostram que, em média, 70% daqueles que saem das cadeias, reincidem no crime.
A questão para mais este problema é: Para um ex-preso, sem documentos, com antepassado criminal, viciados em nada fazer, rejeitados pela sociedade, o que resta?
ESTATUTO JURÍDICO DO PRESO
O art. 41 da LEP enuncia os direitos do preso. Os direitos humanos do preso estão previstos em vários documentos internacionais e nas Constituições modernas. A Constituição Brasileira nada cita em seu contexto, somente o Código Penal, em seu art. 38 que reza:
Direitos do Preso
Art. 38. O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral.
O preso não só tem deveres a cumprir, mas é sujeito de direitos, que devem ser reconhecidos e amparados pelo Estado. O recluso não está fora do direito, pois encontra-se numa relação jurídica em face do Estado, e exceto os direitos perdidos e limitados a sua condenação, sua condição jurídica é igual à das pessoas não condenadas. São direitos e deveres que derivam da sentença do condenado com relação a administração penitenciária.
Ao direito à vida, corresponde a obrigação da administração quanto à assistência material, à assistência à saúde, à assistência jurídica e religiosa (art. 41 LEP).
Quanto aos direitos civis, mantém o preso o direito de propriedade, o direito de família, dentro das limitações da prisão;
O preso tem direito de orientar a educação dos filhos, se a sentença não se referiu expressamente a esse direito;
A presa tem o direito de manter consigo o filho até a idade pré-escolar;
Relativamente, aos direitos sociais: direito à educação e ao trabalho remunerado, juntamente com os benefícios da seguridade social, descanso, pecúlio e recreação;
Direito à seguridade social, como direito adquirido, que não se suspende com o rompimento da relação de emprego no meio livre.
Direito ao tratamento reeducativo (é direito fundamental, do qual derivam os demais direitos);
Direito a cela individual (!);
Direito a alojamento com condições sanitárias;
Direito ao processo disciplinar, quando lhe for suposta infração disciplinar, não tipificada ou sem justificativa;
Direito à qualidade de vida;
Direito à progressão e afetação do regime apropriado, e ao estabelecimento que lhe for indicado pelo Centro de Observação;
Direito do egresso à assistência pós-penal, que decorre da obrigação do Estado de assistir moral e materialmente o recluso na sua volta ao meio livre.
Direito de propor ação judicial para defesa de seus direitos por intermédio de Defensoria Pública ou advogado constituído.
Numa visão global da situação carcerária brasileira, hoje destacam-se dois grupos com as principais violências contra o preso:
1. Violência quanto à ilegalidade da prisão, ou duração excessiva da pena;
2. Violência quanto à maneira de execução da prisão;
No 1º caso, enquadram-se as prisões absolutamente arbitrárias, praticadas pela polícia: falta de documentos, prisão para averiguações, prisões correcionais, por suposta vadiagem, e por batidas ou blitz policiais; prisões que ultrapassam o cumprimento da pena; prisões que se prolongam por simples falta de conveniência do advogado; etc.
No 2º caso, enquadram-se: superlotação das celas; falta de higiene e sanitários; ociosidade dos presos; castigos arbitrários; o estupro; os espancamentos, maus tratos, torturas; etc.
Contemplando uma análise sociológica-política da prisão, constatamos que: os pobres e/ou negros constituíam quase que absolutamente o quadro de detentos. Só a prisão política atingiu, no Brasil, as famílias de classe média e superior. Os presos políticos contribuíram para que os presos comuns adquirissem a consciência de seus direitos humanos e deram repercussão à denúncia da barbaridade do sistema carcerário, sobretudo através de greves de fome e de livros publicados após a reconquista da liberdade. Hoje, o censo carcerário demonstra que 54% dos presos são brancos, 27.5% mulatos e 18.5% negros.
DI GENNARO e VETERE diferenciam os direitos inerentes ao "status" de cidadão dos direitos do preso: os presos conservam o gozo dos direitos civis e sociais que lhes competiam como cidadãos antes da condenação, cujo exercício não se torne materialmente impossível pelo estado da prisão.
DO TRATAMENTO REEDUCATIVO
A educação tem por objetivo formar a pessoa humana do recluso, segundo sua própria vocação, para reinserí-lo na comunidade humana, no sentido de sua contribuição na realização do bem comum.
O tratamento reeducativo é uma educação tardia do recluso, que não a obteve na época oportuna. A esse direito corresponde a obrigação da assistência educativa, prevista no art. 17 da LEP.
O legislador não adotou o termo "Tratamento Penitenciário", preferindo a denominação "Assistência Penitenciária" que, segundo o art. 10 da LEP, tem por objetivo a reinserção social do preso e prevenção da reincidência. São instrumentos do tratamento penal:
1. Assistência;
2. Educação;
3. Trabalho;
4. Disciplina.
O tratamento reeducativo é o termo técnico usado no Direito Penitenciário, na Criminologia Clínica e na Legislação Positiva da ONU. Segundo a concepção científica, o condenado é a base do tratamento reeducativo e nele observa-se: sua personalidade, através de exames médico-biológico, psicológico, psiquiátrico; e um estudo social do caso, mediante uma visão interdisciplinar e com a aplicação dos métodos da Criminologia Clínica. É ponto de união entre o Direito Penal e a Criminologia.
Com efeito, o tratamento compreende um conjunto de medidas sociológicas, penais, educativas, psicológicas, e métodos científicos que são utilizados numa ação compreendida junto ao delinqüente, com o objetivo de tentar modelar a sua personalidade para preparar a sua reincersão social e prevenir a reincidência.
"Não haverá desenvolvimento na personalidade do delinqüente sem condições materiais, de saúde ou proteção de seus direitos, bem como instrução escolar e profissional e assistência religiosa."
AS REALIDADES DO SISTEMA:
Um em cada três presos está em situação irregular, ou seja, deveriam estar em presídios, mas encontram-se confinados em delegacias ou em cadeias públicas.
De 10% a 20% dos presos brasileiros podem estar contaminados com o vírus da AIDS.
A maioria dos presos cumprem penas de quatro a oito anos de reclusão, por crimes como: roubos, furtos, tráfico de drogas etc.
Para solucionar o problema da superlotação nos presídios, seria necessário construir 145 novos estabelecimentos, a um custo de 1.7 bilhões de Reais.
Os crimes mais comuns no Sul e Sudeste do Brasil são roubo e furto, enquanto que no Amazonas e no Acre o crime mais comum é o tráfico de drogas. Alagoas é o estado onde há mais presos por homicídio. Chegam ao número expressivo de 56,8% da massa carcerária.
Já no Nordeste e Centro-Oeste, a maioria das prisões ocorre por assassinato.
São Paulo é a cidade onde há maior número de presos por habitantes e também a pior situação carcerária: 174 presos para cada grupo de 100.000 habitantes.
Em Alagoas, por outro lado, há apenas 17 presos para cada 100.000 habitantes, os dados não são animadores, apenas refletem a impunidade que prevalece no estado. Mais da metade dos presos alagoanos são homicidas.
O estado do Rio Grande do Sul é que reúne as melhores condições carcerárias. Não há preso em situação irregular.
Hoje o número de detentos na Prisão Federal dos EUA é de 628.000, sendo que 90% possuem pena de no mínimo 08 anos. A população carcerária aumentou 7% desde 1988.
O governo da Suécia despende US$ 61.000 dólares/ano por preso.
O governo dos EUA destina US$ 25.000 a 30.000 dólares/ano para a manutenção da prisão e salário para o prisioneiro. Sendo que a prisão de Massachusetts, oeste da Virgínia, recebe algo próximo a US$ 140.000.
O governo do Brasil destina US$ 4.300,00 dólares/ano a cada preso. Cerca de 06 vezes menos que o americano.
O presídio de Cascavel/PR recebe R$ 0.14 mensais, para manutenção, alimentação, limpeza, e "salário" para o prisioneiro! Mesmo com este absurdo, os presos não se queixam da alimentação, e ainda ressaltam: "comemos melhor do que muita gente lá fora. Aqui tem carne todos os dias".
O referido presídio encontra-se em péssimas condições de administração, contando apenas com 01 funcionário público, o carcereiro. O restante dos ajudantes no cárcere, num total de 08 são presos considerados de "confiança".
É bem verdade que não podemos atribuir como causa da reincidência, somente o fracasso da prisão. Temos que levar em consideração a contribuição de outros fatores pessoais, políticos e sociais.
O direito à salvaguarda da dignidade, o direito ao respeito da pessoa humana, o direito à intimidade são os direitos mais agredidos na maior parte das prisões do mundo. Desde a admissão, começa o despojamento da personalidade do preso, algemas nos pulsos, revista no corpo nu, à vista de todos, a troca de traje pessoal e uso de chuveiros na presença de guardas, etc.
O direito à informação, já enunciado no art. 26 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, é de vital importância para a ressocialização do detento, pois tanto humaniza o regime penitenciário, como concorre para o aprimoramento cultural do recluso. O direito à comunicação com o mundo exterior abre a prisão ao mundo livre e visa à desinstitucionalização da prisão. O condenado não pode perder o contato com a sociedade, para qual se prepara gradativamente.
A liberação sem o prévio preparo, como o tratamento reeducativo, e sem colaboração da sociedade na reinserção social do preso, é traumatizante e fator de delinqüência.
A importância do papel do advogado é bastante percebida pelos entrevistados, presos ou não-presos. Reconhecem que a sorte do processo depende, em grande parte, da atuação dos causídicos. Depositam grande esperança nas mãos do advogado e do juiz.
O Departamento Penitenciário Brasileiro vem realizando um programa nacional de formação e aperfeiçoamento do servidor, mediante convênios com os Estados, cursos de formação do pessoal penitenciário e de extensão universitária para diretores e pessoal de nível superior, juntamente com cursos de especialização e pós-graduação do pessoal do sistema penal em todo o território nacional.
O Ministério da Justiça, desde a sua primeira programação penitenciária, vem construindo estabelecimentos penitenciários em todas as unidades da Federação, de acordo com o Programa de Reformulação e Sistematização Penitenciária, que determina perspectivas inéditas à arquitetura carcerária nacional. O moderno estabelecimento deve permanecer ao nível da dimensão humana.
O criminologista Gresham Sykes, o qual é autor de "Sofrimentos no Cárcere", enumera que: o primeiro sofrimento do preso está na privação de liberdade; o segundo sofrimento é aquele no qual o preso está privado de todos os bons serviços que o "outro lado do mundo" oferece, o que poderia reeducá-lo naturalmente; o terceiro e maior sofrimento está na abstenção de relações heterossexuais; o quarto sofrimento é aquele em que o preso está submetido a regras institucionais designadas a controlar todo os seus movimentos; e o quinto e último sofrimento enumerado por Sykes é aquele causado pelo preso, ou seja, a cultura da prisão refletirá na cultura da sociedade, quando aquele levá-la consigo para fora do estabelecimento penal.
ANÁLISE DA REALIDADE SOCIOLÓGICA-JURÍDICA:
A prisão tem sido nos últimos séculos a esperança das estruturas formais do Direito em combater o processo da criminalidade. Ela constituía a espinha dorsal dos sistemas penais de feição clássica. É tão marcante a sua influência em todos os setores das reações criminais que passou a funcionar como centro de gravidade dos programas destinados a prevenir e a reprimir os atentados mais ou menos graves aos direitos da personalidade e aos interesses da comunidade e do Estado.
A prisão é o monoacordo que se propõe a executar a grande sinfonia do bem e do mal. Nascendo geralmente do grito de revolta das vítimas e testemunhas na flagrância da ofensa, ela é instrumento de castigo que se abate sobre o corpo do acusado e o incenso que procura envolver a sua alma caída desde o primeiro até o último dos purgatórios.
A recuperação social do condenado não seria um mito redivivo, assim como um estágio moderno de antigos projetos de redenção espiritual?
Somos herdeiros de um sistema que encontrou o seu apogeu no século das luzes quando o reconhecimento formal dos direitos naturais, inalienáveis e sagrados do Homem, impunha a abolição das penas cruéis. E a prisão não seria, portanto, uma pena cruel principalmente porque ela mantinha a vida que tão freqüentemente era o preço do resgate para o crime cometido.
Reconhecendo a imprestabilidade da pena capital para atender aos objetivos de prevenção e avaliando o sentimento popular, o legislador brasileiro viu na prisão uma forma de reação penal condizente com os estágios de desenvolvimento cultural e político do próprio sistema.
Na atualidade se promove em nosso país uma grande revisão em torno da eficácia das sanções penais de natureza institucional. Tal processo de abertura rompeu com a oposição funesta entre o Direito Penal e a Criminologia no concerto das demais ciências do homem, que o pensamento italiano fascista implantou a partir de 1910 e que se projetou para a América Latina.
A Comissão Parlamentar de Inquérito destinada a proceder o levantamento da situação penitenciária nacional, instituída na Câmara dos deputados em 1975, colheu um vasto material que caracteriza o retrato fiel do antagonismo marcante entre os ideais desenhados pela lei e as violências do cotidiano.
O relatório daquela investigação reconheceu que "grande parte da população carcerária está confinada em cadeias públicas, presídios, casas de detenção e estabelecimentos análogos, onde os prisioneiros de alta periculosidade convivem em celas superlotadas com criminosos ocasionais , de escassa ou nenhuma periculosidade e pacientes de imposição penal prévia ( presos provisórios ou aguardando julgamento) para quem é um mito, no caso, a presunção de inocência".
E mais incisivamente foi dito que em tais ambientes de estufa a ociosidade é a regra; a intimidade, inevitável e profunda. "A deteriorização do cárcere resultante da influência corruptora da subcultura criminal, o hábito da ociosidade, a alienação mental, a perda paulatina da aptidão para o trabalho, o comprometimento da saúde, são conseqüências desse tipo de confinamento promiscuo, já definido alhures como "sementeiras de reincidência", dados os seus efeitos criminógenos".
Torna-se urgente a necessidade de revisão da qualidade e quantidade das sanções, não apenas quanto aos mo mentos da cominação e da aplicação, em torno dos quais se levantou uma pirâmide monumental de teorias, mas também em referência à execução e seus incidentes que se acomodam nos códigos e arquivos mal cuidados dos cartórios.
A esperança (honesta ou simulada) de alcançar a "recuperação", "ressocialização", "readaptação", "reinserção" ou "reeducação social" e outras designações otimistas de igual gênero, penetrou formalmente em sistemas normativos com proclamações retóricas em modernas constituições, códigos penais e leis penitenciarias sem que a execução prática das medidas corresponda aos anseios de "recuperação" que não raramente se exaurem na literalidade dos textos. A ideologia da salvação do condenado tem sido incensada às alturas, mas também denunciada como um dos grandes mitos dos projetos de prevenção.
Nos dias presentes se questiona com bastante insistência sobre um importantíssimo ângulo do problema da pena-emenda. Tem o Estado do direito de oprimir a liberdade ética do preso, impondo-lhe autoritariamente uma concepção de vida e um estilo de comportamento através de um programa de "reeducação" que não seja condizente com a sua formação e convicções? A tentativa de "retificar" a personalidade não seria uma das formas de lavagem cerebral? O poder público pretende, às vezes, sob a capa da redução invadir esferas totalmente alheias à sua competência e usar as pessoas como meros objetos.
Uma das demonstrações evidentes de que o encarceramento, na forma como está sendo posto em prática, não tem condições de melhorar a situação pessoal do condenado, se deduz do próprio espírito que orientou a Reforma penal e penitenciária decorrente da lei Nº 6.416 de 24 de maio de 1977. A exposição de motivos da mensagem revelou a preocupação de "resolver o problema da superlotação das prisões".
A sobrecarga das populações carcerárias, como antagonismo diuturno aos ideais de classificação dos presidiários e individualização executiva da sanção, é uma denuncia freqüente na doutrina, nas comissões de inquérito parlamentar e nos relatórios oficiais.
A prisionalização é terapia de choque permanente, cuja natureza e extensão jamais poderiam autorizar a tese enfadonha de que constitui uma etapa para a liberdade, assim como se fosse possível sustentar o paradoxo de preparar alguém para disputar uma prova de corrida, amarrando-o a uma cama.
Relatando as suas memórias do cárcere, na intensidade dos maiores sofrimentos, Dostoiewiski escreveu que "o famoso sistema celular só atinge, estou disto convencido, um fim enganador, aparente. Suga a seiva vital do indivíduo, enfraquece-lhe a alma, amesquinha-o, aterroriza-o, e, no fim, apresenta-no-lo como modelo de correção, de arrependimento, uma múmia moralmente dissecada e semi-louca.
A degradação do sistema penitenciário a níveis intoleráveis vem sendo freqüentemente retratada com a opinião de que os presídios brasileiros são verdadeiros depósitos de pessoas e permanentes fatores criminológicos.
Já em 1973, na Moção de Goiânia, foi elaborado por penalistas de prestígio, um documento que afirma alguns princípios básicos para a prevenção da criminalidade. Destacam-se:
a) substituição do vigente sistema de penas;
b) melhores condições de dignidade para o tratamento dos presos;
c) o reconhecimento de que a pena privativa de liberdade tem se mostrado inadequada em relação aos seus fins, tanto sob o ângulo retributivo como sob os aspectos preventivos;
d) a necessidade de se reservar a prisão penal para os casos de maior gravidade;
e) a recomendação da efetiva aplicação do regime de prisão-aberta e outras medidas substitutivas da prisão.
Mas a decadência da instituição carcerária é somente a ponta do iceberg a mostrar a superfície da crise geral do sistema, para o qual convergem muitos outros fatores.
O espancamento dos princípios e das regras que empreitam significação à ciência pode brotar não somente dos profissionais que com ela trabalham na sua aplicação prática, como também de outras camadas populares, sejam ou não funcionários a serviço do processo, testemunhas ou partes. Perante o conceito popular o processo penal social de prevenção e repressão à violência e à criminalidade será objeto de satisfação ou repúdio em sua perspectiva total sem que a crítica faça distinções entre os ramos jurídico que formam a estrutura.
Teoricamente a NORMA JURÍDICA deveria provir do FATO SOCIAL, assim regulamentando-o. Entretanto àquela se afasta muito das necessidades sociais, não alcançando seus objetivos básicos, nem satisfazendo a contento as necessidades da sociedade.
A garantia penal processual da motivação da sentença é negada ostensivamente quando, além de carência formal, o ato de julgamento em si mesmo é viciado pela distância profunda, um abismo entre o magistrado e o réu, ou entre o magistrado e as testemunhas, posto que não se adota no processo criminal a regra da identidade física.
A crise aberta que corrói até o cerne o prestígio do antigamente chamado magistério punitivo não será evidentemente contornada através do recuso à legislação de impacto ou das promessa de um direito penal do terror. É necessário cumprir etapas prévias, a começar pela denúncia, apontando a falência dos procedimentos e mecanismos obsoletos quanto à forma e antagônicos à realidade, quanto ao fundo. A inflação legislativa criticada freqüentemente nos últimos anos é também responsável pelo descrédito da intimidação que poderia gerar o ordenamento positivo, principalmente porque o fenômeno abateu um poderoso dogma: o dogma da presunção do conhecimento da lei.
A marginalidade social envolvendo uma vasta gama de menores é um dos pontos nevrálgicos da questão a preocupar intensamente a moderna orientação da Política Criminal, que reconhece a necessidade de respostas interdiciplinares para a delinqüência juvenil em lugar de rebaixar o limite de idade para estabelecer a capacidade penal.
Finalmente, o sistema está em regime de insolvência, sem poder quitar as obrigações sociais e os compromissos assumidos individualmente. E para este debitum não remido contribuiu também o desinteresse em tratar com o necessário rigor cientifico as figuras do réu e da vítima, os protagonistas, enfim, do fenômeno criminal em toda a sua inteireza. Antes, durante e depois da intervenção punitiva do Estado.
ALCATRAZ - A TEMIDA PRISÃO
Alcatraz é uma ilha na Bahia de São Francisco - USA, local da mais famosa prisão que leva o seu mesmo nome. A ilha fora descoberta por Espanhóis em 1545, e nomeada em 1775 de "alcatraces" (pelicanos, em Espanhol).
Designada para reserva militar dos EUA, em 1850 foi fortificada e utilizada por prisioneiros militares durante a Guerra Civil. Oficialmente tornou-se prisão militar em 1907 e, em 1933 tornou-se prisão federal.
A prisão era considerada anti-fugas pois sua estrutura era realmente forte, rodeada de correntes marítimas frias e um sistema policial altamente qualificado. Mas o outro lado de Alcatraz, o mesmo que inspirou filmes como: "Assassinato em 1º Grau", mostra-nos atos desumanos, frios e cruéis, onde os castigos e torturas eram a lei daquele lugar.
Devido sua fama de ser intransponível, após o acontecimento de uma única fuga, fora fechada em 1963. Sua estrutura vazia fora confiscada por um grupo de indígenas em novembro de 1969.
Eles mantiveram-na até junho de 1971. Com o fracasso da reivindicação de obtê-la do governo norte-americano, a ilha fora aberta novamente em 1972 para o público e faz parte do Golden Gate Área de Recreação Nacional (GOLDEN GATE NATIONAL RECREATION AREA).
CONCLUSÃO
Como já dito, as prisões são cenário de constantes violações dos direitos humanos. Os principais problemas enfrentados são: a superlotação; a deterioração da infra-estrutura carcerária; a corrupção dos próprios policiais; a abstenção sexual e a homossexualidade; o suicídio; a presença de tóxico; a falta de apoio de autoridades governamentais; as rebeliões; a má administração carcerária; a falta de apoio de uma legislação digna dos direitos do preso-cidadão; a falta de segurança e pessoal capacitado para realizá-la, e a reincidência que é de vital importância para às vistas da sociedade; demonstram que o Brasil está torturando presos em penitenciárias, aniquilando qualquer possibilidade que venham a se recuperar, ao mesmo tempo que gasta dinheiro à toa. É preciso, urgentemente, mudar esse sistema cruel que forja mais criminosos.
O direito à educação e ao trabalho, que estão vinculados à formação e desenvolvimento da personalidade do recluso. São os direitos sociais de grande significação, pois o trabalho é considerado reeducativo e humanitário; colabora na formação da personalidade do recluso, ao criar-lhe hábito de autodomínio e disciplina social, e dá ao interno uma profissão a ser posta a serviço da comunidade livre. Na participação das atividades do trabalho o preso se aperfeiçoa e prepara-se para servir à comunidade. Porém, o nosso sistema penitenciário ainda mantém o trabalho como remuneração mínima ou sem remuneração, o que retira do trabalho sua função formativa ou pedagógica e o caracteriza como castigo ou trabalho escravo.
Prisão: violência ou solução?
A prisão é uma universidade do crime. O sujeito entra porque cometeu um pequeno furto e sai fazendo assalto a mão armada.
A violência não é um desvio da prisão: violenta é a própria prisão. Não é possível eliminar a violência das prisões, senão, eliminando as próprias prisões. Mas a supressão das prisões será somente possível numa sociedade igualitária, na qual o homem não seja opressor do próprio homem e onde um conjunto de medidas e pressuposto anime a convivência sadia e solidária entre as pessoas.
Se a prisão de indivíduos condenados pela Justiça é sempre uma violência, violência ainda maior é a prisão de quem ainda não foi julgado, é o encarceramento sob respaldo dos decretos de prisão preventiva.
Para diminuir a violência da prisão, a medida mais eficaz é a redução drástica do aprisionamento. A prisão em si é uma violência amparada pela lei. O desrespeito aos direitos do preso é uma violência contra a lei.
É visível a incompetência geral do sistema penitenciário que, além de não recuperar os detentos, agora os "devolve" à sociedade sem que haja um aprimoramento psicológico e sociológico suficiente para que o mesmo possa enfrentar uma nova realidade.
Não pode haver mais dúvidas de que o sistema penitenciário brasileiro rigorosamente está falido, além de inútil como solução para os problemas da criminalidade, nele há um desrespeito sistemático aos direitos humanos garantidos pela Constituição, inclusive aos condenados.
Diante das lamentáveis condições penitenciárias, o discurso que prega a reclusão como forma de ressocialização de criminosos, ultrapassa a raiz da hipocrisia tolerável.
CONCEITO
Direito Penitenciário, Ciência Penitenciária e Penologia
O art. 24 da Constituição Federal Brasileira optou pela denominação de "Direito Penitenciário" eliminando outras denominações como "Direito da Execução Penal" ou "Direito Penal Executivo".
O Direito Penitenciário é o conjunto de normas jurídicas que disciplinam o tratamento dos sentenciados, é disciplina normativa. A construção sistemática do Direito Penitenciário deriva da unificação de normas do Direito Penal, Direito Processual Penal, Direito Administrativo, Direito do Trabalho e da contribuição das Ciências Criminológicas, sob os princípios de proteção do direito do preso, humanidade, legalidade, jurisdicionalidade da execução penal.
Já a Ciência Criminológica ou Penologia, é o estudo do fenômeno social, cuida do tratamento dos delinqüentes, e o estudo da personalidade dos mesmos, sendo uma ciência causal-explicativa inserindo-se entre as ciências humanas. O objeto da Ciência Criminológica antigamente, limitava-se ao estudo científico das penas privativas de liberdade e de sua execução, atualmente compreende ainda o estudo das medidas alternativas à prisão, à medidas de segurança, o tratamento reeducativo e a organização penitenciária.
HISTÓRICO DO DIREITO PENITENCIÁRIO E
A CONSEQÜENTE EVOLUÇÃO DA PENA DE PRISÃO
A Antigüidade
A antigüidade desconheceu totalmente a privação de liberdade, estritamente considerada sanção penal. Mesmo havendo o encarceramento de delinqüentes, este não tinha caráter de pena, e sim de preservar os réus até seu julgamento ou execução. Recorria-se à pena de morte, às penas corporais e às infamantes.
Durante vários séculos a prisão serviu de contenção nas civilizações mais antigas ( Egito, Pérsia, Babilônia, Grécia, etc. ), a sua finalidade era: lugar de custódia e tortura.
A primeira instituição penal na antigüidade, foi o Hospício de San Michel, em Roma, a qual era destinada primeiramente a encarcerar "meninos incorrigíveis", era denominada Casa de Correção.
Platão propunha o estabelecimento de três tipos de prisões: uma na praça do mercado, que servia de custódia; outra na cidade, que servia de correção, e uma terceira destinada ao suplício. A prisão, para Platão, apontava duas idéias: como pena e como custódia.
Os lugares onde se mantinham os acusados até a celebração do julgamento eram diversos, já que não existia ainda uma arquitetura penitenciária própria. Utilizavam-se calabouços, aposentos em ruínas ou insalubres de castelos, torres, conventos abandonados, palácios e outros edifícios.
O Direito era exercido através do Código de Hamurabi ou a Lei do Talião, que ditava: "olho por olho, dente por dente" tinha base religiosa (Judaísmo ou Mosaísmo) e moral vingativa.
A Idade Média
As sanções da Idade Média estavam submetidas ao arbítrio dos governantes, que as impunham em função do "status" social a que pertencia o réu. A amputação dos braços, a forca, a roda e a guilhotina constituem o espetáculo favorito das multidões deste período histórico.
Penas em que se promovia o espetáculo e a dor, como por exemplo a que o condenado era arrastado, seu ventre aberto, as entranhas arrancadas às pressas para que tivesse tempo de vê-las sendo lançadas ao fogo. Passaram a uma execução capital, a um novo tipo de mecanismo punitivo.
Com o Império Bizantino (aglomerado étnico de até 20 povos diferentes: civilização cristã, direito romano e cultura grega com influência helenística) fora criado o Corpus Juris Civilis, pelo imperador Justiniano, restabelecendo a ordem com suas obras: Código, Digesto, Institutas e Novelas
A Idade Moderna
Durante os séculos XVI e XVII a pobreza se abate e estende-se por toda a Europa.
E contribuíram para o aumento da criminalidade: os distúrbios religiosos, as guerras, as expedições militares, as devastações de países, a extensão dos núcleos urbanos, a crise das formas feudais e da economia agrícola, etc.
Ante tanta delinqüência, a pena de morte deixou de ser uma solução adequada. Na metade do século XVI iniciou-se um movimento de grande transcendência no desenvolvimento das penas privativas de liberdade, na criação e construção de prisões organizadas para a correção dos apenados.
A suposta finalidade das instituições consistia na reforma dos delinqüentes por meio do trabalho e da disciplina. Tinham objetivos relacionados com a prevenção geral, já que pretendia desestimular a outros da vadiagem e da ociosidade.
Antes das casas de correção propriamente ditas, surgem casas de trabalho na Inglaterra (1697) em Worcester e em Lublin (1707), ao passo que em fins do século XVII já haviam vinte e seis. Nessas casas, os prisioneiros estavam divididos em 4 classes: os explicitamente condenados ao confinamento solitário, os que cometeram faltas graves na prisão e a última aos bem conhecidos e velhos delinqüentes.
A mais antiga arquitetura carcerária em 1596, foi o modelo de Amsterdã RASPHUIS, para homens, que se destinava em princípio a mendigos e jovens malfeitores a penas leves e longas com trabalho obrigatório, vigilância contínua, exortações, leituras espirituais. Historicamente, liga teoria a uma transformação pedagógica e espiritual dos indivíduos por um exercício contínuo, e as técnicas penitenciárias imaginadas no fim do século XVII, deu direcionamento às atuais instituições punitivas.
Em 1597 e 1600, criaram-se também em Amsterdã a SPINHIS, para mulheres e uma seção especial para meninas adolescentes, respectivamente.
Já as raízes do Direito Penitenciário começaram a formar-se no Século XVIII, com os estudos de BECARIA e HOWARD. Durante muito tempo o condenado foi objeto da Execução Penal e só recentemente é que ocorreu o reconhecimento dos direitos da pessoa humana do condenado, ao surgir a relação de Direito Público entre o Estado e o condenado.
Realmente, o Direito Penitenciário resultou da proteção do condenado. Esses direitos se baseiam na exigência Ética de se respeitar a dignidade do homem como pessoa moral.
Os dois métodos aplicados no Direito Penitenciário são: método científico - é um dos elementos da planificação da política criminal, especialmente quanto ao diagnóstico do fenômeno criminal, a verificação do custo econômico-social, e a exata aplicação do programa. Já a estatística criminal é estudada pelo método estatístico, o qual destina-se a pesquisa da delinqüência como fenômeno massa. Estas estatísticas dividem-se em três ordens: policiais, judiciais e penitenciárias.
Somente no Século XX avultou a visão unitária dos problemas da Execução Penal, com base num processo de unificação orgânica, pelo qual normas de Direito Penal e normas de Direito Processual, atividade da administração e função jurisdicional obedeceram a uma profunda lei de adequação às exigências modernas da Execução Penal.
Todo esse processo de unificação foi dominado por dois princípios do Código Penal de 1930: a individualização da execução e o reconhecimento dos direitos subjetivos do condenado.
BECARIA e HOWARD deram causa a uma grande evolução da doutrina de Execução Penal, com a produção de longa série de tratados e revistas especializadas (DE BEAUMONT, TOCQUEVILLE, DUCPETIAUX, PESSINA, VIDAL e CUCHE).
Sucessivamente realizaram-se congressos sobre o assunto, os quais já assumiam caráter internacional, como o de Londres em 1872.
Dá-se a devida importância à criação da Comissão Penitenciária Internacional, que se transformou na Comissão Penal e Penitenciária (1929), que deu origem à elaboração das Regras Mínimas da ONU.
Após a 2ª Guerra Mundial, surgem em vários países a Lei de Execução Penal (LEP), como na Polônia, Argentina, França, Espanha, Brasil, e outros estados-membros da ONU.
No Brasil, com o advento do 1º Código Penal houve a individualização das penas. Mas somente à partir do 2º Código Penal, em 1890, aboliu-se a pena de morte e foi surgir o regime penitenciário de caráter correcional, com fins de ressocializar e reeducar o detento.
Com o reconhecimento da autonomia do Direito Penitenciário pela Constituição Brasileira (art. 24, I ), todas as Universidades terão de adotar o ensino do direito penitenciário. A reforma penal não se fará sem a renovação do ensino universitário das disciplinas relacionadas com o sistema penal.
Dentre os mais modernos estabelecimentos carcerários encontram-se: Walnut Street Jail, na Filadélfia (1829); Auburn, Nova York, em (1817); e o sistema da Pensylvânia, todos nos Estados Unidos da América. Consideram-se modernos pois instalam a disciplina, removem a tentação da fuga e reabilitam o ofensor. No sistema de Auburn, os prisioneiros dormem em celas separadas, mas trabalham, durante o dia, em conjunto com os demais prisioneiros. Este método de sistema está sendo implantado em todo os EUA. Já o sistema da Pensylvânia, o ofensor é isolado durante todo o período do confinamento.
Todos estes sistemas são baseados na premissa do isolamento, na substituição dos maus hábitos da preguiça e do crime, subordinando o preso ao silêncio e a penitência para que encontre-se apto ao retorno junto à sociedade, curado dos vícios e pronto a tornar-se responsável pelos seus atos, respeitando a ordem e a autoridade.
A Conferência Nacional Penitenciária ( National Prison Conference), realizada em Cincinnati, Ohio - EUA, em 1870, foi o primeiro sinal da reforma carcerária. Encorajados pelo recente estabelecimento da condicional, a conferência abordou em seu tema principal a prisão perpétua. Escolheu uma corte específica para os casos de prisão perpétua, a qual delimitará o tempo mínimo e máximo para todas os tipos de penas. É acreditável que este tipo de sentença dará ao ofensor maior incentivo à sua reabilitação, o que determinará uma satisfatória mudança nos cárceres atuais.
A detenção se tornou a forma essencial de castigo. O encarceramento passou a ser admitido sob todas as formas. Os trabalhos forçados eram uma forma de encarceramento, sendo seu local ao ar livre. A detenção, a reclusão, o encarceramento correcional não passaram, de certo modo, de nomenclatura diversa de um único e mesmo castigo.
DOS ESTABELECIMENTOS PENAIS
Os art. 82 a 86 da LEP - Lei de Execução Penal tratam das disposições gerais sobre o estabelecimento penitenciário. O art. 82 prevê diferentes tipos de estabelecimentos penais, os quais se destinam à execução da pena privativa de liberdade; à execução da medida de segurança; à custódia do preso provisório e aos cuidados do egresso. A LEP atendeu ao princípio da classificação penitenciária, que é prevista na Constituição Federal, art. 5º, inciso XLVIII.
O art. 83 prevê para o estabelecimento penitenciário, dependências com áreas de serviços para as atividades do tratamento reeducativo, sobrepondo-se às imposições de segurança.
Os estabelecimentos penais classificam-se segundo as diferentes fases do regime progressivo de cada detento:
1ª fase - prisão provisória;
2ª fase - condenado;
3ª fase - sujeito a medida de segurança;
4ª fase - liberdade condicional;
5ª fase - egresso.
E são assim distribuídos:
1 - Centro de Observação - o qual corresponde ao exame criminológico do condenado destinando-o ao regime de liberdade em que "melhor se enquadra" (art. 96 LEP);
2 - A Penitenciária - destina-se ao regime fechado (art. 87 LEP); Sob o enfoque de segurança, a penitenciária se define como estabelecimento de segurança máxima. Segundo C. Cálon, nas prisões de segurança máxima, as quais predomina a idéia de prevenção contra fuga, os edifícios são de forte e sólida construção, rodeados de alto muro, intransponível e dotados de torre, com guardas fortemente armados, bem como refletores para prevenção de fuga à noite.
3 - A Colônia Agrícola ou Industrial - regime semi-aberto;
4 - A Casa do Albergado - regime aberto;
5 - A Cadeia Pública - à custódia do preso provisório e cumprimento de pena de breve duração (art. 102 LEP). Este estabelecimento poderá contar com salas para o trabalhador social ou Sociólogo, para o Psicólogo e Psiquiatra, além de salas para o pessoal administrativo, advogados e autoridades.
6 - Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico - destina-se aos inimputáveis, e o condenado depende de substâncias químicas entorpecentes, causando dependência física e mental;
7 - Penitenciária para mulheres;
8 - Penitenciária para o Jovem adulto - destina-se ao menor de 21 anos, que poderá permanecer no estabelecimento por necessidade do tratamento reeducativo e problemas de personalidade. Está sujeito a regime aberto e semi-aberto.
As "orientações" do Ministério da Justiça prevêem para todo projeto de estabelecimento penal os seguintes locais:
a) instalações de administração, com salas para serviço jurídico, social, psicológico;
b) assistência religiosa e culto ( capela ecumênica e auditório);
c) escola e biblioteca;
d) prática de esporte e lazer;
e) oficinas de trabalho;
f) refeitório;
g) cozinha;
h) lavanderia;
i) enfermaria;
j) palratório;
k) visitas reservadas aos familiares;
l) cela individual.
A cela individual e a construção em horizontal da prisão constituem as duas idéias essenciais do estabelecimento penal moderno.
ALGUMAS CONSEQÜÊNCIAS DA
INEXISTÊNCIA DE ESTABELECIMENTOS PENAIS
Cadeias Públicas segregam presos a serem condenados e com condenações definitivas, em virtude da inexistência de vagas nas poucas penitenciárias em atividade;
A superlotação dos estabelecimentos penais em atividade, acarreta a violência sexual entre os presos, a presença de tóxico, a falta de higiene que ocasionam epidemias gastrointestinais, etc.;
Presos condenados a regime semi-aberto recolhem-se a Cadeia Pública para repouso noturno, gerando revolta entre os demais que não gozam de tal benefício, pela inexistência de um grande número de Colônias Agrícolas;
Doentes mentais, mantidos nas Cadeias, contribuem para o aumento da revolta dos presos, os quais têm de suportar a perturbação durante o dia e no repouso noturno, de tais doentes.
As condições em que se encontram os estabelecimentos penais em atividade (superlotação, falta de higiene, tóxico, violências sexuais) não fazem mais do que incentivarem o crime.
O PROBLEMA SEXUAL NAS PRISÕES
O estado em que vivem os detentos é calamitoso, de sorte que, muitas vezes a não obediência ao Código Penal, é a causa do surgimento da promiscuidade. O problema sexual nas prisões surge com a imaginação exacerbada, provocando então, a introspecção.
A abstinência sexual resulta em conseqüências graves no comportamento dos reclusos e a escassez da atividade sexual nas prisões é conseqüência direta das condições objetivas à forma da vida carcerária que não estimula a sua prática.
A privação das relações sexuais nos cárceres só pode acarretar conseqüências negativas diversas, propiciando a perversão da personalidade do indivíduo. Além disso, contribui para diversas práticas, tais como:
O Onanismo
É tido como um desvio para que se acalme o instinto sexual. Possui ainda, uma estreita vincularão com o homossexualismo ( oculta um homossexualismo inconsciente ). Serve como uma alternativa à repressão sexual.
O Homossexualismo
A homossexualidade é a preferência ou orientação pela filiação e atividade sexual com pessoas do mesmo sexo. Para modernos psiquiatras, a possibilidade da homossexualidade parece fazer parte da sexualidade humana como uma escolha ou opção ou até como estudos mais recentes nos comprovam, da possibilidade genética.
Mas não é este o enfoque que preocupa psicólogos, sociólogos e criminalistas do mundo inteiro; e quando o sexo é violento ou então forçado?
De caráter universal, o atentado violento ao pudor é uma prática comum nas prisões tendo como conseqüência circunstâncias desumanas e anormais da vida prisional e supressão da heterossexualidade.
O Stuprum Violentum ocorre quase sempre na presença de terceiros, e os reclusos mais jovens são as maiores vítimas. É claro que há a resistência, mas no final e sem saída o jovem acaba cedendo pelo temor que lhe é causado. Casos há em que o detento é "passado" por todas os demais detentos das celas. São casos deprimentes que, muitas vezes, se repete pelo consentimento dos próprios guardas, em troca de propinas.
O silêncio e o suicídio são os resultados, pois não é decente esquecer que as vítimas pouco se queixam de violência, para assim, evitar a desmoralização. E o suicídio nada mais é do que o medo e o desespero do recluso.
Emile DURKHEIM, defende em sua Teoria Sociológica dos Tipos de Suicídio (Sociological Theories of Suicide Types), já revista por outros teoristas, que: " é claro que o suicídio é o resultado da combinação de fatores severos, ou seja, sua origem é multicausal, englobando hoje, componentes sociais, psicológicos e biológicos". Para aprofundar-mos um pouco mais no assunto, abordaremos sobre a referida teoria de Durkheim, haja vista a sua influência nas concepções atuais:
Durkheim posicionou três primários tipos de suicídios: egoísta, altruísta, e o alienado. Esta tipologia, com diferentes causas de suicídio é produzida pelas circunstâncias de integração com a sociedade e suas maiores instituições.
O suicídio egoísta ocorre quando falta uma adequada integração do indivíduo com a sociedade. A pessoa não envolve-se na sociedade, cria suas próprias regras de conduta e age conforme seus próprios interesses.
Ao contrário, o suicídio altruísta resulta da excessiva integração com a sociedade e insuficiente individualização, sua personalidade é determinada pelo grupo social com o qual convive.
Já o terceiro e maior tipo de suicídio, o alienado, é quando ocorre a falta de regulamentos sociais ou normas sociais, pois os regulamentos sociais impõem um censo de equilíbrio e também limites. O que ocorre então é a falta de equilíbrio em algumas circunstâncias que o fazem levar ao suicídio.
A violência para o agredido, pode destruir sua auto imagem e auto estima, causando ainda problemas psíquicos e físicos, desajustes graves que impedem ou dificultam o retorno a uma vida sexual normal e a destruição da relação conjugal do recluso.
Na prisão, o homossexualismo pode ter duas origens distintas:
a) ser conseqüência de atos violentos;
b) resultar das relações consensuais; ocorrem sem que haja violência, consistindo apenas uma manifestação de adaptação ao ingresso na prisão.
Soluções para o problema sexual nas prisões:
Há o que chama-se de solução tradicional. São os exercícios físicos, o trabalho, o regime alimentar, a proibição de figuras, leituras e imagens, dentre outros. Tais soluções são até consideradas, podendo no máximo reduzir o problema.
Mas qualquer tentativa de sublimar a sexualidade, implicarão numa posição coativa, o que não se contará com o consentimento da sociedade. Como por exemplo:
- A utilização de Drogas: não produz nem moral nem juridicamente uma resposta satisfatória ao conflito sexual prisional. Utilizam-se sedativos, derivados humanos, anestesia sexual através de drogas, etc. Efetivamente tal atitude resolverá o problema sexual, pois desestimula o apetite sexual do indivíduo e não converterá em prática generalizada.
- Visita íntima: permite a entrada temporária na prisão dos cônjuges ou companheiras (os) dos detentos (as). Deve-se entender que seus respectivos cônjuges não deixam de estar à castidade forçada. Proibi-las do ato sexual é coagi-las psicologicamente ao caminho do adultério ou prostituição. Isso pode ocasionar filhos adulterinos. Para evitar tal desequilíbrio, tem-se uma solução viável: permissão para o ato amoroso. Por si só, a visita íntima é insuficiente. Mas pode converter-se numa adequada solução da sexualidade.
- Prisão aberta: grande alternativa para o problema sexual carcerário. Não só resolve, mas também permite a solução de graves inconvenientes que surgem numa prisão tradicional. Como maior defeito, tem-se o de beneficiar apenas a minoria.
- Prisão Mista: poder-se-á lembrar como uma das vítimas alternativas a uma solução adequada. Incertezas ainda são marcantes, mas não justificam o abandono total desta alternativa.
JUSTIÇA CRIMINAL ALTERNATIVA - ALTERNATIVAS PARA A PRISÃO
A prisão em si, é uma violência à sombra da lei. O problema da prisão tem sua raiz na estrutura econômica, política e social do país.
A legislação brasileira autoriza a aplicação de somente 03 tipos de penas alternativas: a prestação de serviços comunitários, a limitação de algum direito, e a reclusão no fim de semana. Porém, apenas 1.2% dos condenados brasileiros cumprem penas alternativas.
Na Inglaterra, o índice é de 50%. Nos EUA, 68% e na Alemanha, só 2% dos condenados estão na prisão, todos os outros cumprem penas alternativas.
O governo brasileiro está concluindo um projeto que amplia para 19 os tipos de penas alternativas, o que aumenta a possibilidade de sua aplicação para condenações de até 04 anos. O projeto resultaria na retirada de 44.000 presos das penitenciárias brasileiras.
O pretendido tratamento, a ressocialização, é incompatível ao encarceramento. O que se observa, em toda parte, é que a prisão exerce um efeito devastador sobre a personalidade, reforça valores negativos, cria e agrava distúrbios de conduta, é uma escola do crime.
O isolamento forçado, o controle total da pessoa do preso não podem constituir treinamento para a vida livre, posterior ao cárcere. Para tudo agravar, o estigma da prisão acompanha o egresso, dificultando seu retorno à vida social.
Congressos de especialistas, documentos internacionais de direitos humanos e vozes autorizadas de grupos, vem recomendando, incansavelmente, que se elimine, ou que se reduza drasticamente o aprisionamento de pessoas, substituindo-o por outros mecanismos, como a prisão provisória ou somente como medida de sanção.
Na 1ª Vara Criminal de Vila Velha - PR, o Juiz de Direito Dr. João Batista Herkenhoff, acolheu este clamor de ciência e humanidade reduzindo o aprisionamento de pessoas a casos extremos, de gravidade excepcional, já pensando em realizar uma pesquisa sócio-jurídica, com base em sua experiência.
AS REBELIÕES
As prisões são cenários de constantes violações dos direitos humanos e consequentemente dos direitos dos presos. São freqüentes o enfrentamento entre presos e carcereiros, assim como brigas de ajuste de contas entre os próprios presos.
O desespero dos presos acaba gerando conflitos, onde milhares deles amotinam-se para exigir melhores condições de vida em troca da liberdade de reféns.
Há um pequeno número de delegados da Polícia Federal com treinamentos feitos em grupos tarimbados no exterior, como Swat americana, a SAS inglesa ou a GSG9, da Alemanha. Em alguns estados como São Paulo, Rio de Janeiro, Bahia, Paraná e Rio Grande do Sul, há grupos especializados, mas em geral, eles somente são chamados para dar palpite, nunca para comandar a cena.
As blitz ou "batidas" são realizadas periodicamente nas prisões com o intuito de retirar armas brancas, vulgarmente chamadas de "estoques" pelos presos.
CENSO PENITENCIÁRIO BRASILEIRO
A revista VEJA, publicada em 23 de outubro de 1996, apresenta em 1ª mão os resultados do censo penitenciário feito pelo Ministério da Justiça, sob a responsabilidade de Paulo Tonet Camargo, esclarecendo os principais problemas enfrentados pela atual realidade do sistema carcerário brasileiro: " são números horripilantes e vergonhosos, com dados estarrecedores. O senso mostra que os presos brasileiros são tratados feito animais" ressaltando que "a construção de penitenciárias, além do custo muito elevado, é um sistema comprovadamente ineficaz" e destaca:
- O país tem hoje 150.000 presos, 15% a mais do que em 1994, data em que fora realizada a última pesquisa;
- A massa carcerária cresce ao ritmo de um preso a cada trinta minutos;
- A AIDS prolifera entre os detentos com a rapidez de uma peste. Cerca de 10% a 20% dos presos estão contaminados. Um número tão assustador que o governo evita divulgá-lo para não provocar rebeliões;
- 48.4% dos seqüestradores presos estão no Rio de Janeiro - RJ;
- Os homens representam 95.5% da massa carcerária, e a maioria cumpre pena por assalto, furto ou tráfico de drogas.
- Hoje existem 50.000 - homens e mulheres - estão confinados irregularmente em celas de delegacias e cadeias públicas.
- Há outro tipo de prisão irregular no brasil, mas o censo não tabulou, são aquelas pessoas que já deveriam ser libertadas embora continuem presas.
Uma pesquisa realizada em 1964, demonstra-nos que 90% dos ex-detentos pesquisados procuram trabalho nos 02 primeiros meses, após a conquista da liberdade. Depois de encontrarem fechadas todas as portas, voltaram a praticar novos delitos. Estudos mostram que, em média, 70% daqueles que saem das cadeias, reincidem no crime.
A questão para mais este problema é: Para um ex-preso, sem documentos, com antepassado criminal, viciados em nada fazer, rejeitados pela sociedade, o que resta?
ESTATUTO JURÍDICO DO PRESO
O art. 41 da LEP enuncia os direitos do preso. Os direitos humanos do preso estão previstos em vários documentos internacionais e nas Constituições modernas. A Constituição Brasileira nada cita em seu contexto, somente o Código Penal, em seu art. 38 que reza:
Direitos do Preso
Art. 38. O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral.
O preso não só tem deveres a cumprir, mas é sujeito de direitos, que devem ser reconhecidos e amparados pelo Estado. O recluso não está fora do direito, pois encontra-se numa relação jurídica em face do Estado, e exceto os direitos perdidos e limitados a sua condenação, sua condição jurídica é igual à das pessoas não condenadas. São direitos e deveres que derivam da sentença do condenado com relação a administração penitenciária.
Ao direito à vida, corresponde a obrigação da administração quanto à assistência material, à assistência à saúde, à assistência jurídica e religiosa (art. 41 LEP).
Quanto aos direitos civis, mantém o preso o direito de propriedade, o direito de família, dentro das limitações da prisão;
O preso tem direito de orientar a educação dos filhos, se a sentença não se referiu expressamente a esse direito;
A presa tem o direito de manter consigo o filho até a idade pré-escolar;
Relativamente, aos direitos sociais: direito à educação e ao trabalho remunerado, juntamente com os benefícios da seguridade social, descanso, pecúlio e recreação;
Direito à seguridade social, como direito adquirido, que não se suspende com o rompimento da relação de emprego no meio livre.
Direito ao tratamento reeducativo (é direito fundamental, do qual derivam os demais direitos);
Direito a cela individual (!);
Direito a alojamento com condições sanitárias;
Direito ao processo disciplinar, quando lhe for suposta infração disciplinar, não tipificada ou sem justificativa;
Direito à qualidade de vida;
Direito à progressão e afetação do regime apropriado, e ao estabelecimento que lhe for indicado pelo Centro de Observação;
Direito do egresso à assistência pós-penal, que decorre da obrigação do Estado de assistir moral e materialmente o recluso na sua volta ao meio livre.
Direito de propor ação judicial para defesa de seus direitos por intermédio de Defensoria Pública ou advogado constituído.
Numa visão global da situação carcerária brasileira, hoje destacam-se dois grupos com as principais violências contra o preso:
1. Violência quanto à ilegalidade da prisão, ou duração excessiva da pena;
2. Violência quanto à maneira de execução da prisão;
No 1º caso, enquadram-se as prisões absolutamente arbitrárias, praticadas pela polícia: falta de documentos, prisão para averiguações, prisões correcionais, por suposta vadiagem, e por batidas ou blitz policiais; prisões que ultrapassam o cumprimento da pena; prisões que se prolongam por simples falta de conveniência do advogado; etc.
No 2º caso, enquadram-se: superlotação das celas; falta de higiene e sanitários; ociosidade dos presos; castigos arbitrários; o estupro; os espancamentos, maus tratos, torturas; etc.
Contemplando uma análise sociológica-política da prisão, constatamos que: os pobres e/ou negros constituíam quase que absolutamente o quadro de detentos. Só a prisão política atingiu, no Brasil, as famílias de classe média e superior. Os presos políticos contribuíram para que os presos comuns adquirissem a consciência de seus direitos humanos e deram repercussão à denúncia da barbaridade do sistema carcerário, sobretudo através de greves de fome e de livros publicados após a reconquista da liberdade. Hoje, o censo carcerário demonstra que 54% dos presos são brancos, 27.5% mulatos e 18.5% negros.
DI GENNARO e VETERE diferenciam os direitos inerentes ao "status" de cidadão dos direitos do preso: os presos conservam o gozo dos direitos civis e sociais que lhes competiam como cidadãos antes da condenação, cujo exercício não se torne materialmente impossível pelo estado da prisão.
DO TRATAMENTO REEDUCATIVO
A educação tem por objetivo formar a pessoa humana do recluso, segundo sua própria vocação, para reinserí-lo na comunidade humana, no sentido de sua contribuição na realização do bem comum.
O tratamento reeducativo é uma educação tardia do recluso, que não a obteve na época oportuna. A esse direito corresponde a obrigação da assistência educativa, prevista no art. 17 da LEP.
O legislador não adotou o termo "Tratamento Penitenciário", preferindo a denominação "Assistência Penitenciária" que, segundo o art. 10 da LEP, tem por objetivo a reinserção social do preso e prevenção da reincidência. São instrumentos do tratamento penal:
1. Assistência;
2. Educação;
3. Trabalho;
4. Disciplina.
O tratamento reeducativo é o termo técnico usado no Direito Penitenciário, na Criminologia Clínica e na Legislação Positiva da ONU. Segundo a concepção científica, o condenado é a base do tratamento reeducativo e nele observa-se: sua personalidade, através de exames médico-biológico, psicológico, psiquiátrico; e um estudo social do caso, mediante uma visão interdisciplinar e com a aplicação dos métodos da Criminologia Clínica. É ponto de união entre o Direito Penal e a Criminologia.
Com efeito, o tratamento compreende um conjunto de medidas sociológicas, penais, educativas, psicológicas, e métodos científicos que são utilizados numa ação compreendida junto ao delinqüente, com o objetivo de tentar modelar a sua personalidade para preparar a sua reincersão social e prevenir a reincidência.
"Não haverá desenvolvimento na personalidade do delinqüente sem condições materiais, de saúde ou proteção de seus direitos, bem como instrução escolar e profissional e assistência religiosa."
AS REALIDADES DO SISTEMA:
Um em cada três presos está em situação irregular, ou seja, deveriam estar em presídios, mas encontram-se confinados em delegacias ou em cadeias públicas.
De 10% a 20% dos presos brasileiros podem estar contaminados com o vírus da AIDS.
A maioria dos presos cumprem penas de quatro a oito anos de reclusão, por crimes como: roubos, furtos, tráfico de drogas etc.
Para solucionar o problema da superlotação nos presídios, seria necessário construir 145 novos estabelecimentos, a um custo de 1.7 bilhões de Reais.
Os crimes mais comuns no Sul e Sudeste do Brasil são roubo e furto, enquanto que no Amazonas e no Acre o crime mais comum é o tráfico de drogas. Alagoas é o estado onde há mais presos por homicídio. Chegam ao número expressivo de 56,8% da massa carcerária.
Já no Nordeste e Centro-Oeste, a maioria das prisões ocorre por assassinato.
São Paulo é a cidade onde há maior número de presos por habitantes e também a pior situação carcerária: 174 presos para cada grupo de 100.000 habitantes.
Em Alagoas, por outro lado, há apenas 17 presos para cada 100.000 habitantes, os dados não são animadores, apenas refletem a impunidade que prevalece no estado. Mais da metade dos presos alagoanos são homicidas.
O estado do Rio Grande do Sul é que reúne as melhores condições carcerárias. Não há preso em situação irregular.
Hoje o número de detentos na Prisão Federal dos EUA é de 628.000, sendo que 90% possuem pena de no mínimo 08 anos. A população carcerária aumentou 7% desde 1988.
O governo da Suécia despende US$ 61.000 dólares/ano por preso.
O governo dos EUA destina US$ 25.000 a 30.000 dólares/ano para a manutenção da prisão e salário para o prisioneiro. Sendo que a prisão de Massachusetts, oeste da Virgínia, recebe algo próximo a US$ 140.000.
O governo do Brasil destina US$ 4.300,00 dólares/ano a cada preso. Cerca de 06 vezes menos que o americano.
O presídio de Cascavel/PR recebe R$ 0.14 mensais, para manutenção, alimentação, limpeza, e "salário" para o prisioneiro! Mesmo com este absurdo, os presos não se queixam da alimentação, e ainda ressaltam: "comemos melhor do que muita gente lá fora. Aqui tem carne todos os dias".
O referido presídio encontra-se em péssimas condições de administração, contando apenas com 01 funcionário público, o carcereiro. O restante dos ajudantes no cárcere, num total de 08 são presos considerados de "confiança".
É bem verdade que não podemos atribuir como causa da reincidência, somente o fracasso da prisão. Temos que levar em consideração a contribuição de outros fatores pessoais, políticos e sociais.
O direito à salvaguarda da dignidade, o direito ao respeito da pessoa humana, o direito à intimidade são os direitos mais agredidos na maior parte das prisões do mundo. Desde a admissão, começa o despojamento da personalidade do preso, algemas nos pulsos, revista no corpo nu, à vista de todos, a troca de traje pessoal e uso de chuveiros na presença de guardas, etc.
O direito à informação, já enunciado no art. 26 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, é de vital importância para a ressocialização do detento, pois tanto humaniza o regime penitenciário, como concorre para o aprimoramento cultural do recluso. O direito à comunicação com o mundo exterior abre a prisão ao mundo livre e visa à desinstitucionalização da prisão. O condenado não pode perder o contato com a sociedade, para qual se prepara gradativamente.
A liberação sem o prévio preparo, como o tratamento reeducativo, e sem colaboração da sociedade na reinserção social do preso, é traumatizante e fator de delinqüência.
A importância do papel do advogado é bastante percebida pelos entrevistados, presos ou não-presos. Reconhecem que a sorte do processo depende, em grande parte, da atuação dos causídicos. Depositam grande esperança nas mãos do advogado e do juiz.
O Departamento Penitenciário Brasileiro vem realizando um programa nacional de formação e aperfeiçoamento do servidor, mediante convênios com os Estados, cursos de formação do pessoal penitenciário e de extensão universitária para diretores e pessoal de nível superior, juntamente com cursos de especialização e pós-graduação do pessoal do sistema penal em todo o território nacional.
O Ministério da Justiça, desde a sua primeira programação penitenciária, vem construindo estabelecimentos penitenciários em todas as unidades da Federação, de acordo com o Programa de Reformulação e Sistematização Penitenciária, que determina perspectivas inéditas à arquitetura carcerária nacional. O moderno estabelecimento deve permanecer ao nível da dimensão humana.
O criminologista Gresham Sykes, o qual é autor de "Sofrimentos no Cárcere", enumera que: o primeiro sofrimento do preso está na privação de liberdade; o segundo sofrimento é aquele no qual o preso está privado de todos os bons serviços que o "outro lado do mundo" oferece, o que poderia reeducá-lo naturalmente; o terceiro e maior sofrimento está na abstenção de relações heterossexuais; o quarto sofrimento é aquele em que o preso está submetido a regras institucionais designadas a controlar todo os seus movimentos; e o quinto e último sofrimento enumerado por Sykes é aquele causado pelo preso, ou seja, a cultura da prisão refletirá na cultura da sociedade, quando aquele levá-la consigo para fora do estabelecimento penal.
ANÁLISE DA REALIDADE SOCIOLÓGICA-JURÍDICA:
A prisão tem sido nos últimos séculos a esperança das estruturas formais do Direito em combater o processo da criminalidade. Ela constituía a espinha dorsal dos sistemas penais de feição clássica. É tão marcante a sua influência em todos os setores das reações criminais que passou a funcionar como centro de gravidade dos programas destinados a prevenir e a reprimir os atentados mais ou menos graves aos direitos da personalidade e aos interesses da comunidade e do Estado.
A prisão é o monoacordo que se propõe a executar a grande sinfonia do bem e do mal. Nascendo geralmente do grito de revolta das vítimas e testemunhas na flagrância da ofensa, ela é instrumento de castigo que se abate sobre o corpo do acusado e o incenso que procura envolver a sua alma caída desde o primeiro até o último dos purgatórios.
A recuperação social do condenado não seria um mito redivivo, assim como um estágio moderno de antigos projetos de redenção espiritual?
Somos herdeiros de um sistema que encontrou o seu apogeu no século das luzes quando o reconhecimento formal dos direitos naturais, inalienáveis e sagrados do Homem, impunha a abolição das penas cruéis. E a prisão não seria, portanto, uma pena cruel principalmente porque ela mantinha a vida que tão freqüentemente era o preço do resgate para o crime cometido.
Reconhecendo a imprestabilidade da pena capital para atender aos objetivos de prevenção e avaliando o sentimento popular, o legislador brasileiro viu na prisão uma forma de reação penal condizente com os estágios de desenvolvimento cultural e político do próprio sistema.
Na atualidade se promove em nosso país uma grande revisão em torno da eficácia das sanções penais de natureza institucional. Tal processo de abertura rompeu com a oposição funesta entre o Direito Penal e a Criminologia no concerto das demais ciências do homem, que o pensamento italiano fascista implantou a partir de 1910 e que se projetou para a América Latina.
A Comissão Parlamentar de Inquérito destinada a proceder o levantamento da situação penitenciária nacional, instituída na Câmara dos deputados em 1975, colheu um vasto material que caracteriza o retrato fiel do antagonismo marcante entre os ideais desenhados pela lei e as violências do cotidiano.
O relatório daquela investigação reconheceu que "grande parte da população carcerária está confinada em cadeias públicas, presídios, casas de detenção e estabelecimentos análogos, onde os prisioneiros de alta periculosidade convivem em celas superlotadas com criminosos ocasionais , de escassa ou nenhuma periculosidade e pacientes de imposição penal prévia ( presos provisórios ou aguardando julgamento) para quem é um mito, no caso, a presunção de inocência".
E mais incisivamente foi dito que em tais ambientes de estufa a ociosidade é a regra; a intimidade, inevitável e profunda. "A deteriorização do cárcere resultante da influência corruptora da subcultura criminal, o hábito da ociosidade, a alienação mental, a perda paulatina da aptidão para o trabalho, o comprometimento da saúde, são conseqüências desse tipo de confinamento promiscuo, já definido alhures como "sementeiras de reincidência", dados os seus efeitos criminógenos".
Torna-se urgente a necessidade de revisão da qualidade e quantidade das sanções, não apenas quanto aos mo mentos da cominação e da aplicação, em torno dos quais se levantou uma pirâmide monumental de teorias, mas também em referência à execução e seus incidentes que se acomodam nos códigos e arquivos mal cuidados dos cartórios.
A esperança (honesta ou simulada) de alcançar a "recuperação", "ressocialização", "readaptação", "reinserção" ou "reeducação social" e outras designações otimistas de igual gênero, penetrou formalmente em sistemas normativos com proclamações retóricas em modernas constituições, códigos penais e leis penitenciarias sem que a execução prática das medidas corresponda aos anseios de "recuperação" que não raramente se exaurem na literalidade dos textos. A ideologia da salvação do condenado tem sido incensada às alturas, mas também denunciada como um dos grandes mitos dos projetos de prevenção.
Nos dias presentes se questiona com bastante insistência sobre um importantíssimo ângulo do problema da pena-emenda. Tem o Estado do direito de oprimir a liberdade ética do preso, impondo-lhe autoritariamente uma concepção de vida e um estilo de comportamento através de um programa de "reeducação" que não seja condizente com a sua formação e convicções? A tentativa de "retificar" a personalidade não seria uma das formas de lavagem cerebral? O poder público pretende, às vezes, sob a capa da redução invadir esferas totalmente alheias à sua competência e usar as pessoas como meros objetos.
Uma das demonstrações evidentes de que o encarceramento, na forma como está sendo posto em prática, não tem condições de melhorar a situação pessoal do condenado, se deduz do próprio espírito que orientou a Reforma penal e penitenciária decorrente da lei Nº 6.416 de 24 de maio de 1977. A exposição de motivos da mensagem revelou a preocupação de "resolver o problema da superlotação das prisões".
A sobrecarga das populações carcerárias, como antagonismo diuturno aos ideais de classificação dos presidiários e individualização executiva da sanção, é uma denuncia freqüente na doutrina, nas comissões de inquérito parlamentar e nos relatórios oficiais.
A prisionalização é terapia de choque permanente, cuja natureza e extensão jamais poderiam autorizar a tese enfadonha de que constitui uma etapa para a liberdade, assim como se fosse possível sustentar o paradoxo de preparar alguém para disputar uma prova de corrida, amarrando-o a uma cama.
Relatando as suas memórias do cárcere, na intensidade dos maiores sofrimentos, Dostoiewiski escreveu que "o famoso sistema celular só atinge, estou disto convencido, um fim enganador, aparente. Suga a seiva vital do indivíduo, enfraquece-lhe a alma, amesquinha-o, aterroriza-o, e, no fim, apresenta-no-lo como modelo de correção, de arrependimento, uma múmia moralmente dissecada e semi-louca.
A degradação do sistema penitenciário a níveis intoleráveis vem sendo freqüentemente retratada com a opinião de que os presídios brasileiros são verdadeiros depósitos de pessoas e permanentes fatores criminológicos.
Já em 1973, na Moção de Goiânia, foi elaborado por penalistas de prestígio, um documento que afirma alguns princípios básicos para a prevenção da criminalidade. Destacam-se:
a) substituição do vigente sistema de penas;
b) melhores condições de dignidade para o tratamento dos presos;
c) o reconhecimento de que a pena privativa de liberdade tem se mostrado inadequada em relação aos seus fins, tanto sob o ângulo retributivo como sob os aspectos preventivos;
d) a necessidade de se reservar a prisão penal para os casos de maior gravidade;
e) a recomendação da efetiva aplicação do regime de prisão-aberta e outras medidas substitutivas da prisão.
Mas a decadência da instituição carcerária é somente a ponta do iceberg a mostrar a superfície da crise geral do sistema, para o qual convergem muitos outros fatores.
O espancamento dos princípios e das regras que empreitam significação à ciência pode brotar não somente dos profissionais que com ela trabalham na sua aplicação prática, como também de outras camadas populares, sejam ou não funcionários a serviço do processo, testemunhas ou partes. Perante o conceito popular o processo penal social de prevenção e repressão à violência e à criminalidade será objeto de satisfação ou repúdio em sua perspectiva total sem que a crítica faça distinções entre os ramos jurídico que formam a estrutura.
Teoricamente a NORMA JURÍDICA deveria provir do FATO SOCIAL, assim regulamentando-o. Entretanto àquela se afasta muito das necessidades sociais, não alcançando seus objetivos básicos, nem satisfazendo a contento as necessidades da sociedade.
A garantia penal processual da motivação da sentença é negada ostensivamente quando, além de carência formal, o ato de julgamento em si mesmo é viciado pela distância profunda, um abismo entre o magistrado e o réu, ou entre o magistrado e as testemunhas, posto que não se adota no processo criminal a regra da identidade física.
A crise aberta que corrói até o cerne o prestígio do antigamente chamado magistério punitivo não será evidentemente contornada através do recuso à legislação de impacto ou das promessa de um direito penal do terror. É necessário cumprir etapas prévias, a começar pela denúncia, apontando a falência dos procedimentos e mecanismos obsoletos quanto à forma e antagônicos à realidade, quanto ao fundo. A inflação legislativa criticada freqüentemente nos últimos anos é também responsável pelo descrédito da intimidação que poderia gerar o ordenamento positivo, principalmente porque o fenômeno abateu um poderoso dogma: o dogma da presunção do conhecimento da lei.
A marginalidade social envolvendo uma vasta gama de menores é um dos pontos nevrálgicos da questão a preocupar intensamente a moderna orientação da Política Criminal, que reconhece a necessidade de respostas interdiciplinares para a delinqüência juvenil em lugar de rebaixar o limite de idade para estabelecer a capacidade penal.
Finalmente, o sistema está em regime de insolvência, sem poder quitar as obrigações sociais e os compromissos assumidos individualmente. E para este debitum não remido contribuiu também o desinteresse em tratar com o necessário rigor cientifico as figuras do réu e da vítima, os protagonistas, enfim, do fenômeno criminal em toda a sua inteireza. Antes, durante e depois da intervenção punitiva do Estado.
ALCATRAZ - A TEMIDA PRISÃO
Alcatraz é uma ilha na Bahia de São Francisco - USA, local da mais famosa prisão que leva o seu mesmo nome. A ilha fora descoberta por Espanhóis em 1545, e nomeada em 1775 de "alcatraces" (pelicanos, em Espanhol).
Designada para reserva militar dos EUA, em 1850 foi fortificada e utilizada por prisioneiros militares durante a Guerra Civil. Oficialmente tornou-se prisão militar em 1907 e, em 1933 tornou-se prisão federal.
A prisão era considerada anti-fugas pois sua estrutura era realmente forte, rodeada de correntes marítimas frias e um sistema policial altamente qualificado. Mas o outro lado de Alcatraz, o mesmo que inspirou filmes como: "Assassinato em 1º Grau", mostra-nos atos desumanos, frios e cruéis, onde os castigos e torturas eram a lei daquele lugar.
Devido sua fama de ser intransponível, após o acontecimento de uma única fuga, fora fechada em 1963. Sua estrutura vazia fora confiscada por um grupo de indígenas em novembro de 1969.
Eles mantiveram-na até junho de 1971. Com o fracasso da reivindicação de obtê-la do governo norte-americano, a ilha fora aberta novamente em 1972 para o público e faz parte do Golden Gate Área de Recreação Nacional (GOLDEN GATE NATIONAL RECREATION AREA).
CONCLUSÃO
Como já dito, as prisões são cenário de constantes violações dos direitos humanos. Os principais problemas enfrentados são: a superlotação; a deterioração da infra-estrutura carcerária; a corrupção dos próprios policiais; a abstenção sexual e a homossexualidade; o suicídio; a presença de tóxico; a falta de apoio de autoridades governamentais; as rebeliões; a má administração carcerária; a falta de apoio de uma legislação digna dos direitos do preso-cidadão; a falta de segurança e pessoal capacitado para realizá-la, e a reincidência que é de vital importância para às vistas da sociedade; demonstram que o Brasil está torturando presos em penitenciárias, aniquilando qualquer possibilidade que venham a se recuperar, ao mesmo tempo que gasta dinheiro à toa. É preciso, urgentemente, mudar esse sistema cruel que forja mais criminosos.
O direito à educação e ao trabalho, que estão vinculados à formação e desenvolvimento da personalidade do recluso. São os direitos sociais de grande significação, pois o trabalho é considerado reeducativo e humanitário; colabora na formação da personalidade do recluso, ao criar-lhe hábito de autodomínio e disciplina social, e dá ao interno uma profissão a ser posta a serviço da comunidade livre. Na participação das atividades do trabalho o preso se aperfeiçoa e prepara-se para servir à comunidade. Porém, o nosso sistema penitenciário ainda mantém o trabalho como remuneração mínima ou sem remuneração, o que retira do trabalho sua função formativa ou pedagógica e o caracteriza como castigo ou trabalho escravo.
Prisão: violência ou solução?
A prisão é uma universidade do crime. O sujeito entra porque cometeu um pequeno furto e sai fazendo assalto a mão armada.
A violência não é um desvio da prisão: violenta é a própria prisão. Não é possível eliminar a violência das prisões, senão, eliminando as próprias prisões. Mas a supressão das prisões será somente possível numa sociedade igualitária, na qual o homem não seja opressor do próprio homem e onde um conjunto de medidas e pressuposto anime a convivência sadia e solidária entre as pessoas.
Se a prisão de indivíduos condenados pela Justiça é sempre uma violência, violência ainda maior é a prisão de quem ainda não foi julgado, é o encarceramento sob respaldo dos decretos de prisão preventiva.
Para diminuir a violência da prisão, a medida mais eficaz é a redução drástica do aprisionamento. A prisão em si é uma violência amparada pela lei. O desrespeito aos direitos do preso é uma violência contra a lei.
É visível a incompetência geral do sistema penitenciário que, além de não recuperar os detentos, agora os "devolve" à sociedade sem que haja um aprimoramento psicológico e sociológico suficiente para que o mesmo possa enfrentar uma nova realidade.
Não pode haver mais dúvidas de que o sistema penitenciário brasileiro rigorosamente está falido, além de inútil como solução para os problemas da criminalidade, nele há um desrespeito sistemático aos direitos humanos garantidos pela Constituição, inclusive aos condenados.
Diante das lamentáveis condições penitenciárias, o discurso que prega a reclusão como forma de ressocialização de criminosos, ultrapassa a raiz da hipocrisia tolerável.
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