Militar estadual x militar federal ou militar federal x militar estadual: crime militar? quem julga?
IOSEF ARÊAS FORMA
(MILITAR ESTADUAL x MILITAR FEDERAL) ou (MILITAR FEDERAL x MILITAR ESTADUAL):
CRIME MILITAR? QUEM JULGA?
IOSEF ARÊAS FORMA,
Capitão do Exército
I. INTRODUÇÃO
Um tema que tem despertado curiosidade na comunidade militar e nos operadores do Direito a ela relacionados é a competência para processar e julgar o crime praticado por militar das Forças Armadas (FFAA) em prejuízo de militar estadual ou distrital, bem como o crime cometido por militar de estado ou do Distrito Federal (DF) contra vítima militar federal.
A comentada discussão tem grande importância para a segurança jurídica dos militares (federais, estaduais e distritais) e para a efetiva aplicação da justiça, pois, dependendo da definição da natureza do delito que venha a cometer - crime militar ou crime comum -, o agente militar poderá ser processado pelo foro especializado - Justiça Militar da União ou Justiça Militar estadual ou do DF - ou pela Justiça Comum estadual.
Desta forma, será mostrada a seguir a evolução dos entendimentos doutrinários e dos tribunais, em especial do Superior Tribunal Militar (STM) e do Supremo Tribunal Federal (STF), considerando tanto as modificações trazidas pela Constituição Federal (CF) de 1988 e pela Emenda Constitucional (EC) n° 18 de 1998 quanto a definição de crime militar prevista no art. 9°, inciso II, alínea “a”, do Código Penal Militar (CPM) de 1969.
II. DESENVOLVIMENTO
1. Competência
Como saber qual o juízo competente para processar e julgar determinado delito?
Respondendo à questão, FERNANDO CAPEZ (2005) ensina:
Em primeiro lugar, cumpre determinar qual o juízo competente em razão da matéria, isto é, em razão da natureza penal.
Para a fixação dessa competência ratione materiae importa verificar se o julgamento compete à jurisdição comum ou especial (subdividida em eleitoral, militar e política).
A Constituição Federal estabelece as seguintes jurisdições especializadas:
a) Justiça Eleitoral: (...);
b) Justiça Militar: para processar e julgar os crimes militares definidos em lei (art. 124);
c) Competência política do Senado Federal (atividade jurisdicional atípica): (...)
Ao lado dessas jurisdições especiais (típicas ou não), a Constituição prevê a jurisdição comum estadual ou federal:
a) à justiça federal (...);
b) à justiça comum estadual compete tudo o que não for de competência das jurisdições especiais e federal (competência residual). (grifos do autor)
Sinteticamente e no mesmo sentido, aduz TOURINHO FILHO (1999): “Essa, pois, a primeira delimitação no âmbito constitucional. Delimitação feita em razão da matéria”.
Acrescente-se aos ensinamentos de CAPEZ a previsão do art. 125, § 4°, da CF/ 88[1] (alterado pela EC nº 45/ 2004), sobre a competência da Justiça Militar estadual (JME) em face do Júri.
2. Competência judicial criminal, qualidade do agente e definição de crime militar
O agente (militar ou civil) que cometer crime militar contra bens juridicamente tutelados pela União, conforme o art. 124, Caput, da CF/ 88[2] , será processado e julgado no foro especializado militar federal.
Entretanto, com relação ao crime militar definido no referido art. 125, § 4°, responderá perante a Justiça castrense estadual, quando houver[3] (como é o caso do DF)[4] , apenas o agente militar estadual ou distrital, pois ainda que se reúnam os elementos configuradores do crime militar (conforme o art. 9º do CPM), sendo o agente um civil, o crime será comum e de competência da Justiça Comum estadual, compreensão esta extraída do citado dispositivo constitucional. O mesmo raciocínio deve ser empregado na análise do crime doloso contra a vida de civil, praticado por militar estadual, visto que o comentado § 4° estabelece, neste caso, a competência do Tribunal do Júri.
Ainda, se o crime for comum, seja o autor um militar ou um civil, a competência será da Justiça Comum, federal ou estadual/ distrital (competência residual), conforme o caso.
Desta maneira, considerando a precedência constitucionalmente estabelecida para a definição da competência para julgar o agente de um crime, excetuada a competência da Justiça Eleitoral[5] , a referida definição dependerá do acontecimento ou não de crime militar (Justiças Militares da União e estaduais/DF) e, estando caracterizado crime desta natureza, a prefalada competência será definida em razão da qualidade de militar ou não do agente (Justiças Militares estaduais/DF).
E como se identifica (define) um crime militar? O professor e ex-Ministro do STM, Dr. JORGE ALBERTO ROMEIRO (1994) responde:
Determinando a atual Constituição Federal que ‘à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei’ (art. 124), manteve o único critério existente em nosso direito, desde a Constituição de 1946 (art. 108), para a conceituação dos crimes militares: o determinado critério ratione legis. Crime militar é o que a lei define como tal. (grifos nossos)
A lei que a Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) de 1988 mencionou é o Decreto-lei n° 1.001/69 (CPM). O comentado estatuto repressivo castrense, em seus arts. 9° e 10, define, respectivamente, os crimes militares praticados em tempo de paz e em tempo de guerra.
Observando o citado art. 9° do codex penal militar, verifica-se as três hipóteses gerais de formação do crime militar:
“I - os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial;
II - os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados: a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado; (...)
III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos: (...)” (grifos nossos)
Neste momento é que surge a grande questão deste estudo: o militar estadual e o militar federal, ambos na ativa, podem ser considerados “militares em situação de atividade” para fim de aplicação do art. 9º, inciso II, letra “a”, do Decreto-lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969?
Segue adiante como a doutrina e os tribunais têm respondido a esta indagação.
3. Evolução dos entendimentos dos tribunais e doutrinários a respeito do tema
a. CJ nº 1.908 (04/07/1951)
No julgamento do Conflito de Jurisdição nº 1.908, realizado em 04 de julho de 1951, o Plenário do STF, após a vibrante divergência de votos encabeçada, de um lado, pelo eminente Min. NELSON HUNGRIA (Relator) e, de outro, pelo não menos ilustre Min. LUIZ GALLOTTI, decidiu, por maioria e na esteira do voto deste último magistrado, que os militares estaduais na ativa e fora do serviço poderiam cometer crime militar em prejuízo de militares federais na mesma condição. Segundo a citada opinião dominante, apesar de os policiais militares só integrarem as FFAA quando mobilizados, conforme disposição da Constituição à época, estes poderiam cometer crimes militares sim, e, por conseqüência, serem processados e julgados por uma Justiça Militar constitucionalmente criada para crimes dessa natureza e praticados por agentes militares dos estados: a Justiça Militar estadual. O voto do Min. Relator (vencido) baseou-se em contrario sensu da disposição do art. 183, p. único, da CF/46 (“Quando mobilizados a serviço da União em tempo de guerra externa ou civil, o seu pessoal[6] gozará das mesmas vantagens atribuídas ao pessoal do ‘Exército’.”). Ou seja, os militares estaduais não seriam militares integrantes das FFAA, sendo os últimos os únicos jurisdicionados da Justiça Militar federal aptos a cometerem crime militar segundo o critério ratione personae do art. 6º, inciso II, “a”, do CPM/44 (equivalente ao art. 9º, inciso II, “a”, do CPM/69)
Não há notícias de entendimento do STM no sentido de haver crime militar nesses casos.
b. Década de 1960
Ocorreram, na década de sessenta, julgamentos pelo STF na direção de não distinguir os integrantes das Polícias Militares estaduais como militares, para a existência do delito de natureza militar, pelo critério em razão da pessoa, o que ensejaria a competência da Justiça Comum. Os argumentos principais foram que policiais militares estaduais não poderiam ser considerados militares, para fim de lei penal, ou porque desempenhavam função de policiamento civil (função que não é típica do policial militar), ou porque não compunham as FFAA, cujos integrantes, segundo interpretação do Excelso Pretório na época, seriam os únicos “militares” que poderiam cometer crime militar ratione personae. Nesse diapasão: CJ nº 2.698 e CJ nº 2.735, ambos publicados no DJ de 23/08/1962.
O STM não alterou sua linha de julgamento.
c. Constituição de 1967
Não inovou o tratamento atribuído pela CF/46 aos servidores militares. Em conseqüência, não foi observada decisão dos tribunais em sentido contrário às suas idéias anteriores relativas à questão.
d. Código Penal Militar de 1969
Com o advento do CPM/69, o seu art. 22[7] restringiu o alcance da comentada expressão em exame ao integrante das FFAA. Daí em diante, ganharam força os segmentos dos tribunais e da doutrina adeptos à não aplicação do precitado art. 9º, II, “a”, da lei penal militar aos crimes cometidos por militares federais contra militares estaduais e vice-versa. Nesse sentido, KLEBER DE CARVALHO COELHO (1983, pp. 83 e 84).
Assim, graças à existência do comentado art. 22, os tribunais passaram a contar com este fundamento legal para a interpretação restritiva de “militar em situação de atividade”.
e. Emenda Constitucional nº 07/ 1977
A vigência da EC nº 07/77 determinou o acréscimo do seguinte trecho à alínea “d)” do § 1º do art. 136 do texto constitucional vigente, relativa à possibilidade de criação de Justiça Militar estadual: “... com competência para processar e julgar, nos crimes militares definidos em lei, os integrantes das polícias militares” (grifos nossos).
Em conseqüência, durante a sessão plenária do STF de 01/06/1978, em que se julgava o RHC nº 56.049/ STF (RTJ 87/47), houve uma proposta de reformulação da Súmula nº 297 daquela Corte – considerando que o critério de definição da competência não seria mais o relativo à função do policiamento civil ou não pelos policiais militares, mas sim o referente à condição pessoal de “integrantes das polícias militares” –, que foi acolhida e encaminhada à Comissão de Revisão da Súmula, para efeito de nova redação. Todavia, não houve manifestação expressa sobre o critério definidor de crime militar em razão da pessoa.
O STM em nada modificou seu entendimento.
f. Constituição Cidadã (1988)
A CF/88 estabeleceu a categoria de militares estaduais (art. 42, Caput) e manteve distinta a categoria dos militares membros das FFAA (art. 142, § 3°), ambas sujeitas aos princípios da hierarquia e da disciplina.
Neste ponto, o grupo que defendia a inclusão dos policiais e bombeiros militares da ativa na definição de “militar em situação de atividade” do art. 9º, inciso II, letra “a”, do CPM/69, voltou a reforçar a sua idéia, pois, segundo eles, a CF vigente teria ampliado a formulação apresentada no art. 22 do Decreto nº 1.001/69.
ROMEIRO (1994, pp. 78 e 79) foi um dos que defenderam esta ampliação da comentada formulação.
A corrente contrária à ampliação foi integrada, dentre outros, por CÉLIO LOBÃO (2004) que, discorrendo sobre o art. 9º do CPM, em sua ob. cit., ensina: “(...) O militar que se encontrava e se encontra sujeito à Justiça Militar federal, nos crimes militares, é quem se ajusta à definição do art. 22, somente ele.”
Por sua vez, o STF veio decidindo desde 1970 (vigência do CPM atual) contrariamente à corrente de inclusão dos profissionais de farda estaduais na conhecida alínea relativa ao critério ratione personae, como ocorreu no CJ nº 7.013 (1994) e no CC nº 7.051 (1997).
O STM manteve sua posição de excluir os integrantes das Polícias Militares (PM) e Corpos de Bombeiros Militares (CBM) do referido vocábulo (RC nº 6.261-6-SP, RC nº 6.235-7-RJ e RC nº 6.323-0-CE).
g. Emenda Constitucional n° 18/1998
A EC nº 18/98, alterando a disposição do art. 42 da CF, presenteou a categoria dos servidores militares estaduais ao retirar da Seção III (Dos Servidores Públicos Militares) do Capítulo VII (Da Administração Pública) do Título III (Da Organização do Estado) da CF/88 a categoria dos militares das FFAA. Assim, a citada Seção III foi reapresentada como “Dos Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios”, de modo que a categoria dos “militares estaduais” foi prevista em sede constitucional e em uma Seção exclusiva. Tal fato reacendeu as discussões sobre a compreensão dos militares dos estados e do DF como “militares em situação de atividade”.
A partir daí, o STM mudou sua visão sobre o problema, passando a considerar como crime militar o delito praticado por ou em desfavor de militar estadual, estando do outro pólo da relação um militar federal, considerando a proposição do art. 9º do CPM acima comentada (RC nº 7.044-9-RS[8] , RC nº 7.199-2-RS, RC nº 7.204-2-CE, HC nº 34.096-3-MG e RC nº 7.345-6-MG).
De outra sorte, o STF manteve sua ideologia de não considerar militar estadual como “militar em situação de atividade”, na forma do art. 9º, II, “a” do CPM/69 (HC nº 83.003/STF, em que, não reconhecendo a ocorrência de crime militar, anulou o Acórdão do RC FO nº 7.199-2-RS/STM).
III. CONCLUSÃO
Diante do exposto, a respeito da materialização do crime militar, os tribunais e a doutrina vêm divergindo no que tange à amplitude do comentado termo “militar em situação de atividade”, contido na alínea “a” do inciso II do art. 9º do CPM, face à dualidade da Justiça Militar (da União e estaduais/DF).
Ainda, duas das principais Cortes com competência criminal do nosso Poder Judiciário têm apresentado ultimamente as seguintes concepções a respeito da ocorrência do crime militar:
a) STF: não ocorrência de crime militar, por considerar que o militar estadual não se inclui na definição de “militar em situação de atividade”, prevista no art. 22 do CPM;
b) STM: ocorrência de crime militar, por entender que os integrantes das PM e dos CBM estaduais devem ser considerados militares nos referidos inciso e alínea do art. 9º do CPM, face à alteração no art. 42 da CF/88 trazida pela EC nº 18/98.
Deste modo, sem a pretensão de esgotar o assunto, o autor segue o entendimento do Egrégio STM de que cabe a extensão da qualidade de militar da ativa, conceituada no art. 22 do CPM/69, para fim de conformação de crime militar, aos militares estaduais, alicerçando-se nos já citados fundamentos do Acórdão do RC (FO) nº 2002.01.007044-9-RS exarado pela Superior Corte Militar.
Embora se reconheça que não há hierarquia entre militares federais e estaduais[9] , é certo que deve haver a disciplina e o respeito entre seus integrantes, conforme determinam seus respectivos regulamentos[10] . Observada a disciplina, a conseqüente higidez principiológica dos integrantes das Forças Militares estaduais e federais refletirá direta e positivamente na capacidade da União tutelar a manutenção da ordem, da disciplina e da hierarquia nas comentadas instituições, que é interesse da Federação - de acordo com a orientação do Superior Tribunal Militar - e garantia do Estado Democrático de Direito.
Logo, forçoso admitir que, em tais casos, a competência para processar e julgar será de cada Justiça Militar tutora da disciplina violada, ou seja, se o agente for militar federal, competirá à Justiça Militar da União, e se o autor for PM ou bombeiro militar, será competente a Justiça Militar Estadual da Unidade da Federação a que o miliciano estiver subordinado. Ainda, se não houver Justiça Militar Estadual, o militar estadual responderá perante a Justiça Comum Estadual.
Em conclusão, a manutenção da ordem, disciplina e hierarquia entre os indivíduos das Corporações Militares estaduais e das FFAA é interesse da Federação e do Estado Democrático de Direito, devendo estes militares zelar pelos bens juridicamente tutelados pelas Justiças Militares brasileiras e se abster de cometerem crime (militar) uns contra os outros, sob pena de serem julgados pelas justiças castrenses afetas a suas Instituições.
BIBLIOGRAFIA
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 12 ed. rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2005.
COELHO, Kleber de Carvalho. A dualidade do foro castrense. Revista de Direito Militar. Brasília: Ministério Público Militar da União, 1983, ano VII, n. 10, pp. 83 e 84.
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 3 ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
LOBÃO, Célio. Direito Penal Militar. 2 ed. atualizada. Brasília: Brasília Jurídica, 2004.
ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito Penal Militar: Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 1994.
TAVARES, Maria Ester Henriques. Despacho relativo ao PDIC nº 24/5 e Protocolo nº 010/06/DDJ. http://www.mpm.gov.br/static.php?file=noticias/sintese.htm. Acesso em 24 de outubro de 2006.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 4 ed. rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 1999, v.1.
NOTAS:
1. CF/88, art. 125: Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição. (...) § 4º. Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (grifos nossos)
2. CF/88, art. 124: À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.
3. Alguns estados não possuem Justiça Militar. Nestes casos, o STF já se manifestou no sentido de competir à Justiça Comum o processo e o julgamento dos crimes militares cometidos por militares estaduais.
4. ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito Penal Militar: Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 28
5. CF/88, art. 109: “Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) IV – os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral.”
6. “(...) pessoal das Polícias Militares estaduais (...)”, segundo HUNGRIA, em seu voto no comentado CJ nº 1.908 .
7. CPM/69, art. 22: “É considerada militar, para efeito da aplicação desse código, qualquer pessoa que, em tempo de paz ou de guerra, seja incorporada às forças armadas, para nelas servir em posto, graduação ou sujeição à disciplina militar”
8. Ementa: RECURSO CRIMINAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA COM FUNDAMENTO NA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR PARA JULGAR ILÍCITO PENAL PRATICADO POR SARGENTO DO EXÉRCITO CONTRA SOLDADOS E CABO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO, EM SITUAÇÃO DE SERVIÇO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM AFASTADA. MODIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL A PARTIR DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 18, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ART. 42 DA CARTA FEDERAL DE 1988. I – A conjugação do art. 9º, inc. II, alínea ‘a’, do CPM, com os arts. 42, 125, § 4º, e 142, todos da Constituição Federal, conduz a concluir-se pela competência da Justiça Militar para processar e julgar crime militar, em tese, praticado por militar contra militar, todos em situação de atividade por definição constitucional. II – A Constituição Federal de 1988 não recepcionou o art. 22 do CPM. Do mesmo modo, a orientação contida no enunciado da Súmula 297, do Supremo Tribunal Federal, editada em 16.12.1963, encontra-se superada ante o novo texto constitucional; III – O crime que envolve militar federal e militar estadual desperta o interesse da União, já que a Justiça Militar Federal tutela os interesses da Federação, como a manutenção da ordem, disciplina e hierarquia nas Corporações Militares estaduais e nas FFAA. IV – Apelo ministerial provido, por maioria.
9. Lei nº 6.880/80 (Estatuto dos Militares), art. 14, § 1º: “A hierarquia militar é a ordenação da autoridade, em níveis diferentes, dentro da estrutura das Forças Armadas”. (grifos nossos)
10. RCont (Regulamento de continências, honras, sinais de respeito e cerimonial militar das Forças Armadas, aprovado pelo Decreto Presidencial nº 2.243/97), art. 15: “Têm direito à continência: ... XV - os integrantes das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares, Corporações consideradas forças auxiliares e reserva do Exército”. (grifos nossos)
Visa trazer fundamentos doutrinario que tenha relação com a vida profissional do policial
sexta-feira, 2 de maio de 2008
TIPOS DE PRISÃO
Professor Antônio Scarance Fernandes
Anotações do aluno JJMM
http://www.geocities.com/jjmmasdireito/direito.htm
۩. 1. Prisão e Liberdade
A prisão pode ser vista por dois enfoques:
a) Prisão Pena – já houve a condenação transitada em julgado, com pena privativa de liberdade.
b) Prisão Processual – acontece durante o processo; também é chamada de prisão provisória ou cautelar.
I – Provisória – porque poderia ser alterada de alguma forma por estar durante o processo.
II – Cautelar – acredita-se que toda prisão processual seja cautelar, quando se verifica o “fumus bonus iuris” ou o “periculum liberatori”.
A Constituição Federal, Artigo 5, inciso LVII, diz que: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Há duas posições sobre este inciso:
a) Posição restritiva – somente aplicada à matéria de prova.
b) Posição ampliativa – além das provas há a prisão processual.
O inciso corresponde ao princípio da presunção de inocência; a palavra presunção está mal colocada, pois se corre um processo não há tal presunção.
As prisões podem ser:
a) Preventiva – CPP, Artigo 311.
b) Temporária – Lei 7.960/89
c) Flagrante – CPP, Artigo 301.
d) Decorrente de sentença condenatória recorrível – CPP, Artigo 594.
e) Administrativa
No CPP a prisão está presente em três artigos: 282 408 e 594.
1.1 Prisão Processual – Disposições Gerais
As disposições gerais da prisão processual estão expressas na Constituição Federal, Artigo 5, Inciso LXI, e no CPP, Artigo 282. Deve haver uma ordem escrita fundamentada, com base legal, por autoridade judiciária competente. São exceções a essa regra:
a) Infrações disciplinares cometidas por militares
b) Crimes propriamente militares
Como pode ser feita a prisão: o juiz expede um mandado que pode ser cumprido por um oficial de justiça ou, preferencialmente, por uma autoridade policial. Surge um problema quando a prisão deve ser efetuada no domicílio do acusado, devido ao princípio constitucional da inviolabilidade do domicílio. Duas hipóteses
a) a autoridade policial apresenta-se com o mandado e é convidada a entrar. Não há problema se é dia ou noite.
b) há a recusa da permissão de entrada. Se for durante o dia pode haver o arrombamento da entrada do domicílio; se for noite isso não é possível (Lei 4.898/65, sobre abuso de autoridade), tendo que aguardar em vigilância até o novo dia.
O Artigo 295 determina que serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva, entre outros: os ministros de Estado, os governadores, os prefeitos municipais, os parlamentares, os oficiais das Forcas Armadas e do Corpo de Bombeiros, os magistrados e os diplomados por um curso superior.
۩. 2. Prisão Cautelar
Para alguns autores, toda a prisão processual deveria ser cautelar; contudo, a Constituição não fala nisso. A prisão cautelar de alguém que não é primário ou que não tem bons antecedentes é inconstitucional, ferindo o princípio da presunção de inocência. Toda e qualquer determinação de prisão, sem avaliar as condições concretas e subjetivas do indivíduo, fere esse princípio, criando uma ilegal presunção de culpabilidade. No Direito brasileiro a presunção relativa de inocência somente cede com a sentença condenatória transitada em julgado.
A prisão cautelar pode ser de cinco tipos:
2.1. Prisão Temporária
Regulamentada pela Lei da Prisão Temporária (Lei 7960 de 21/12/1989).
Segundo Artigo 1 caberá prisão temporária:
a) quando imprescindível para as investigações do inquérito policial.
b) quando o indiciado não tiver residência fixa.
c) quando houver “fundadas razões”, nos seguintes crimes: homicídio doloso, seqüestro, roubo, extorsão, estupro, atentado violento ao pudor, rapto violento, epidemia, envenenamento de água, formação de quadrilha, genocídio (Lei 2.889/56), tráfico de drogas (Lei 6.368/76) e crimes contra o sistema financeiro (Lei 7.492/86).
Esta prisão ocorre durante a fase de investigação. Era a antiga Prisão para Averiguações que era ilegal. A lei passou a prever a prisão durante as investigações apenas com autorização judicial. Suas hipóteses devem ser analisadas segundo os princípios constitucionais, aceitando-se que é uma prisão cautelar. Havendo “fumus bonus iuris” ou o “periculum liberatori” esta prisão não é inconstitucional.
a) “fumus bonus iuris” - refere-se a um fato; deve haver elementos que indicam que há crime e que a pessoa presa é a provável autora deste (Artigo 1, inciso III).
b) “periculum liberatori” – a prisão resulta ser imprescindível para produção de provas (Artigo 1, inciso I) e para que seja eficaz (II).
Uma interpretação restritiva da lei determinaria que seriam necessários que os três elementos do Artigo 1 estivessem presentes para que fosse possível a decretação da prisão temporária. Já uma interpretação ampliativa aceita a possibilidade de estarem presentes apenas dois elementos.
Não pode haver casos de prisão temporária nos casos de contravenções penais e furtos qualificados, uma vez que o inciso III do Artigo 1 elenca estritamente os crimes em que é possível.
O prazo para a prisão temporária é de cinco dias, prorrogáveis por mais cinco, ao final dos quais deverá haver a soltura do preso (por um alvará de soltura), sob pena do crime de abuso de autoridade. Ao final dos dez dias poderá haver a decretação da Prisão Preventiva. A lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90) aumentou esse prazo para 30 dias prorrogáveis por mais trinta (a doutrina critica esse prazo excessivo).
Segundo o Artigo 5 da lei, em todas as comarcas e seções judiciárias haverá um plantão permanente de 24 horas do Poder Judiciário e do Ministério Público para apreciação dos pedidos de prisão temporária. O juiz que atua nesse sentido não se torna prevento; se for o juiz titular, sim.
2.2. Prisão em Flagrante
Também pode ser chamada de prisão pré-cautelar. Sob uma ótica etimológica, “flagra” significa estar em chamas, ardendo em chamas. Significa surpreender alguém enquanto está cometendo um delito penal.
A prisão em flagrante é um conjunto de atos que se refletem principalmente em dois momentos:
a) a pessoa é surpreendida e presa em flagrante
b) elaboração de um ato de prisão em flagrante e determinação do recolhimento (geralmente em uma delegacia).
No primeiro momento (a), qualquer pessoa pode (faculdade) ou uma autoridade policial (dever).
O flagrante pressupõe dois elementos: estar cometendo o delito e alguém estar vendo. O Artigo 302 do CPP, estabelece as condições para o flagrante ([1]):
a) está cometendo a infração penal (flagrante próprio)
b) acaba de cometê-la (flagrante próprio)
c) é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração (flagrante impróprio).
d) é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração (flagrante presumido).
Em “c”, a palavra chave é perseguido; é preciso que seja logo após o ato, não importando quanto tempo dure a perseguição; é preciso que esta seja ininterrupta, não importando se foi a mesma pessoa que a realizou e que efetuou a prisão.
Em “d”, pressupõe-se doutrinariamente que a infração já é conhecida e que já está sendo investigada. Contudo, isso não ocorre na prática; a simples suspeita da infração já é motivo para a prisão em flagrante.
O Artigo 303 determina que nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. A infração permanente é aquela que se prolonga no tempo, como, por exemplo, um seqüestro.
O flagrante pode ser de dois tipos:
a) Flagrante preparado - cria-se uma situação artificial para induzir o elemento a cometer o crime e assim ser preso em flagrante delito. Segundo uma súmula do STF, trata-se de um crime impossível, dada a artificialidade da tentativa do delito.
b) Flagrante esperado - o elemento não é induzido, resolvendo por si cometer o crime. As autoridades, avisadas, esperam a ocorrência do delito para efetuar a prisão.
Nos crimes que correspondem a uma infração prevista na Lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099 de 26/09/1995) não há prisão em flagrante, apenas um auto circunstanciado.
2.2.1. Auto de Prisão em Flagrante
Os procedimentos para a elaboração do auto de prisão em flagrante estão expressos no Artigo 304 do CPP que foi modificado pela lei Lei 11.113 de 13 de maio de 2005.
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O Novo Flagrante no Código de Processo Penal
Visando dar maior celeridade e eficiência aos trabalhos realizados pelas Autoridades Policiais e, ainda, a fim de aprimorar e coordenar os esforços para a proteção da sociedade por meio da modernização da nossa legislação, elaborou-se a Lei 11.113 de 13 de maio de 2005, que deu nova redação ao artigo 304 do CPP, alterando as regras para a lavratura dos Autos de Prisão em Flagrante em todo o país, inspirado em experiências realizadas nas Delegacias da Polícia Civil do Distrito Federal.
Antes da entrada em vigor desta nova regulamentação, quando da apresentação de um indivíduo preso em flagrante em um Distrito Policial, tinha-se início a autuação da respectiva prisão, que era inaugurada com a descrição do momento e das condições em que ocorreu a situação de flagrância, seguindo-se da oitiva de todas as partes ali retratadas. Por conseguinte, tomavam-se as declarações do condutor, das testemunhas, das vítimas e do conduzido, tudo em um único termo. Ao fmal, eram colhidas suas assinaturas e, somente então, se procedia ao recibo da entrega do preso ao condutor da ocorrência.
Vale dizer que todos os envolvidos na ocorrência deveriam ficar à disposição da Autoridade Policial até a cabal realização do procedimento, o que, invariavelmente, aliado ao grande fluxo de expediente dos Distritos, se estendia por longas e intermináveis horas.
Nem há que se falar que a maioria esmagadora dos flagrantes apresentados nas delegacias é conduzida por integrantes da Polícia Militar. Não raro, vai encontrar as portas dos Distritos abarrotadas de viaturas, com todos os seus componentes de mãos atadas, afastados de seu patrulhamento ostensivo pelas ruas das cidades, aguardando a elaboração destes autos.
Com o advento da Lei 11.113, há a expectativa de uma alteração deste quadro. Com a recomendação ditada pelo Delegado Geral da Polícia do Estado de São Paulo (recomendação DGP-1/2005, de 13 de junho de 2005), criou-se o novo modelo a ser seguido. Nele, a Autoridade Policial, tomando conhecimento e se convencendo da situação de flagrância, deve desde logo ordenar a oitiva do condutor da ocorrência, colhendo sua assinatura no próprio termo e oferecendo, imediatamente, a cópia de suas declarações e o recibo de entrega do preso. O condutor é assim liberado para que possa retornar ao seu ofício. O mesmo procedimento deve ser observado em relação às testemunhas e eventuais vítimas, que devem ter seus depoimento tomados individualmente, assinando-os a seguir e sendo liberadas na seqüência. Só após todo este procedimento é que se ouvirá o conduzido e se lavrará o auto de prisão em flagrante.
Dessa forma, espera-se imprimir maior rapidez aos trabalhos nas Delegacias de Policia, permitindo que a Autoridade Policial possa coordenar melhor as atividades de acordo com o fluxo dos plantões, aliando forças e desonerando sobremaneira a condição da Policia Militar - que, a despeito da falta de recursos financeiros e humanos para atender toda a demanda imposta pela violência das ruas, ainda se via com um grande contingente de homens atrelados a ocorrências intermináveis nas Delegacias.
Ainda que a medida adotada não resolva por inteiro a questão do atendimento nas delegacias de policia, a nova redação deste artigo traz, sem sombra de dúvida, ventos de modernidade e mudança, demonstrando que o Estado, em consonância com uma administração atualizada vem buscando alternativas dentro de uma ótica hodierna, otimizando recursos e desburocratizando os trabalhos de forma inteligente e concreta.
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Apesar do uso do plural, para a jurisprudência, basta a apresentação de uma testemunha. No caso da ausência desta o condutor e pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade deverão assinar o auto (Artigo 304, §2).
Quando não for possível ouvir o acusado, o auto precisará apresentar a razão dessa impossibilidade e ser assinado por duas testemunhas (Artigo 304, §3).
Se o acusado for maior de 18 anos menor de 21 um curador será nomeado para que acompanhe a lavratura do auto e o assine.
O prazo: feito o auto de prisão em flagrante, a autoridade tem dez dias para encerrar o inquérito.
A Constituição Federal, em seu Artigo 5, incisos LXI a LXIII:
a) LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente.
b) LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.
c) LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.
No caso do flagrante, o auto deverá ser enviado ao juiz em até 24 horas; é ele quem faz a avaliação da necessidade da prisão. No documento deve constar quem o acusado quer que seja comunicado. A palavra “assistência” não significa necessariamente presença.
O §1 do Artigo 304 determina: “Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo (...)”. O preso pode ser solto nos casos de crimes cuja pena seja menor que três meses ou multa. A fiança, seguida de liberdade provisória, é arbitrada pela autoridade policial nos casos de crimes, cuja pena seja de detenção, e contravenções penais.
Não se deve confundir:
a) Relaxamento da Precisão de Flagrante - quando há um vício ou quando não ocorre o flagrante.
b) Liberdade Provisória - quando já houve o flagrante e este é válido, mas há o direito do preso em ficar solto, segundo o que determina a lei.
2.3. Prisão Decorrente de Pronúncia
É uma decisão judicial exclusiva dos processos de júri. É uma decisão de admissibilidade do processo e encaminhamento do réu ao júri; é o antigo Sumário de Culpa.
É prevista no Artigo 408 do CPP. Após a pronúncia do réu, o juiz deve recomendá-lo à prisão, ou expedir ordem para sua captura. Se o réu for primário e de bons antecedentes, poderá o juiz deixar de decretar-lhe a prisão ou revogá-la, caso já se encontre preso. Os requisitos são: a prova da existência do crime e os indícios de autoria.
De certa forma a prisão decorrente de pronúncia não é uma prisão cautelar, na medida em que não se refere a um caso específico que exija uma cautela prévia. É, na verdade, uma regra geral, válida para todo os crimes de júri.
Quanto à primariedade cabe uma reflexão:
a) Reincidente - aquele que comete um crime e é condenado depois de uma condenação transitada em julgado anterior. Para fins processuais, durante o trânsito deste segundo processo ele será tratado como reincidente, mesmo ainda não sendo.
b) Primaríssimo - aquele que teve apenas uma condenação transitada em julgado. Para fins processuais, durante o trânsito deste processo ele será tratado como primário.
c) Primário - Quando o indivíduo comete vários crimes antes da primeira condenação transitada em julgado. Poderá ter várias condenações por estes crimes, sem nunca ser reincidente. Para fins processuais, este passado criminoso irá caracterizar para o juiz maus antecedentes.
Na verdade há duas concepções de Primário: aquele que nunca foi condenado e aquele que não é reincidente (posição majoritária na jurisprudência).
2.3.1. Apelação em Liberdade
Segundo o Artigo 594 do CPP: “O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecidos na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto”. Este artigo cerceia e restringe o princípio constitucional da ampla defesa e o direito do preso ao recurso; este é obrigado a ser preso para que possa recorrer.
۩. 2.4. Prisão Preventiva
É, por excelência, uma prisão cautelar. É prevista no CPP, entre os Artigos 311 e 316. O princípio da presunção da inocência impõe a esse tipo de prisão algumas exigências; ser:
a) Necessária.
b) Adequada.
c) Proporcional a uma posterior condenação
d) Motivada em fatos específicos e não e uma previsão legal geral e abstrata.
e) Não pode ser antecipação da pena.
Por ser, de todas, a prisão judicial que tem características mais típicas da cautelaridade, deve ser decretada somente quando, no caso específico, a liberdade do acusado colocar em risco:
a) ordem pública.
b) ordem econômica.
c) instrução processual.
d) garantia da aplicação da lei penal, se condenando.
Segundo o Artigo 312: “A prisão preventiva poderá ser decretada (...) quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”. Não bastam os indícios, suspeitas ou presunções do crime; é necessária a prova material do crime. A prisão preventiva não é possível nos casos de contravenção, uma vez que a lei fala somente em “crime”.
Pode ser decretada em durante a fase de inquérito policial ou em qualquer momento da instrução do processo (Artigo 311).
Em nome da proporcionalidade, o Artigo 313 determina que será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos:
a) punidos com reclusão;
b) punidos com detenção, quando houver dúvida sobre a identidade do indiciado;
c) se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o previsto no parágrafo único do Artigo 46 do Código Penal (prazo depurador de cinco anos).
A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar, pelas provas, constantes dos autos ter o agente praticado o fato: em estado de necessidade, legítima defesa, ou em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito; condições do Artigo 23 do Código Penal (Artigo 314).
۩. 3. Liberdade Provisória
A liberdade provisória pode ser pedida em duas situações:
a) alguém está preso e será solto durante o processo; é o caso da hipótese da prisão em flagrante e posterior soltura.
b) alguém deveria estar preso, mas fica solto se concedida a liberdade provisória; é o caso de prisões decorrentes de decisão de pronúncia, ou de sentença penal irrecorrível, ou ainda de acórdão condenatório.
Antigamente a liberdade provisória era entendida como uma contra-cautela, como é a fiança. Hoje, entende-se que também é uma cautela. A regra na sociedade é a liberdade, mesmo de um acusado, onde prevalece a presunção de inocência. Já com a liberdade provisória, o indivíduo fica sujeito a um ônus, que caracteriza uma cautela, uma liberdade vinculada.
A Constituição, em seu Artigo 5o, inciso LXVI determina que ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.
Do ponto de vista subjetivo (do acusado) a liberdade provisória é um direito subjetivo público; do ponto de vista objetivo (do Estado) é uma cautela.
3.1. Classificações
São vários os tipos de liberdade provisória:
3.1.1. Liberdade Provisória sem Fiança
A liberdade provisória pode ser sem fiança e sem vínculos. É o caso do previsto no Artigo 321: “ressalvada o disposto no Artigo 323, III e IV (crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, com o réu já com condenação transitada em julgado em doloso, e réu vadio) o réu livrar-se a solto independentemente de fiança”:
a) no caso de infração não punida com pena privativa de liberdade; não há sentido de o acusado permanecer preso, sendo que posteriormente será solto, mesmo se condenado.
b) quando o máximo da pena privativa de liberdade não exceda a três meses; são as infrações de pequena reprovação social.
Posteriormente foram criadas outras formas:
c) liberdade provisória prevista na Lei dos Juizados Especiais (Lei 9099/95), para infrações de menor potencial ofensivo. Nestes casos, o indivíduo não pode ser preso em flagrante delito; caso seja, ganhará a liberdade provisória com uma obrigação: comparecer à audiência em que se tentará um acordo.
d) nos casos em que couber fiança e o réu não puder pagar (Artigo 350), poderá ser concedida uma liberdade provisória com vínculos. Esses vínculos, previstos nos Artigos 327 e 328, são: comparecer perante a autoridade quando intimado, não mudar de residência, sem prévia permissão, ou ausentar-se por mais de oito dias sem comunicar onde será encontrado.
e) quando da prisão em flagrante o juiz verificar que agente praticou o fato, nas condições do Artigo 23 do Código Penal (estado de necessidade, legítima defesa ou em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito) poderá conceder a liberdade provisória com ônus (comparecer a todos os atos do processo) (Artigo 310). O mesmo será adotado quando verificam nos autos de prisão flagrante que não cabe prisão preventiva (artigos 311 e 312).
3.1.2. Liberdade Provisória com Fiança
Fiança é o valor pago, em dinheiro ou objeto, para que a pessoa possa ficar em liberdade provisória.
Em nosso sistema, como regra, tinha a liberdade provisória com fiança. O parágrafo único do Artigo 310 (“... conceder ao réu liberdade provisória (...) quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (artigos 311 e 312)”). Dessa forma, com essa redação, o juiz não vai conceder a liberdade provisória apenas se encontrar alguma vedação legal.
As vedações são:
a) Artigo 323, inciso I (“crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a dois anos”) - pena cominada é a pena prevista no Código Penal e não a aplicada no caso concreto. No caso de vários crimes cujas penas somadas são maiores que dois anos, tem-se entendido que não cabe liberdade provisória.
b) Artigo 323, inciso II (“nas contravenções tipificadas nos artigos 59 e 60 da Lei das Contravenções Penais”).
c) Artigo 323, inciso III (“nos crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado”).
d) Artigo 323, inciso IV (“em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o réu vadio”).
e) Artigo 323, inciso V (“nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ou que tenham sido cometidos com violência contra a pessoa ou grave ameaça”) - o clamor público tem origem nas ordenações portuguesas. Há dúvidas quanto à violência (como da lesão corporal, por exemplo).
f) Artigo 324, inciso I (“aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida”) - cometer outro crime durante o período de fiança.
g) Artigo 324, inciso II (“prisão por mandado do juiz do cível, de prisão disciplinar, administrativa ou militar”).
h) Artigo 324, inciso III (“ao que estiver no gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento condicional, salvo se processado por crime culposo ou contravenção que admita fiança”).
i) Artigo 324, inciso IV (“quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva”) - segue a orientação do Artigo 310, pois segundo ele, nestes casos não cabe nem liberdade provisória, quanto mais fiança.
De uma forma geral, a fiança não mais importa no curso do processo penal. Essa importância permanece apenas em alguns casos. Um deles é quanto à prisão em flagrante com entorpecente. A autoridade policial somente poderá arbitrar fiança nos casos de infração punida com detenção ou prisão simples (Artigo 322). Por exemplo: no caso de prisão portando entorpecente (Lei 6.368 de 21/10/1976), caso o indivíduo esteja enquadrado no Artigo 16 (uso) é possível arbitrar fiança, caso seja enquadrado no Artigo 12 (tráfico) não.
A liberdade provisória sem fiança cabe em todos os casos em que não cabe prisão preventiva (Artigo 310, parágrafo único). As exceções são: os crimes contra a economia popular e os crimes de sonegação (Artigo 325, §2). O mesmo vale para os casos de prisão em flagrante em crimes hediondos ou seus assemelhados (Lei 8.072/90, Artigo 2, inciso II). Já a Lei contra os crimes de Tortura permite a liberdade provisória; apenas veda a fiança. A jurisprudência tem resolvido esse problema da Lei dos Crimes Hediondos, buscando desqualificar a denúncia para outro crime que não seja classificado como hediondo.
O cálculo da fiança está expresso Artigo 325. Para isso devem ser usados dois critérios:
a) a duração do pena privativa de liberdade (alíneas).
b) a situação econômica do afiançado (§1).
A fiança ainda pode sofrer três tipos de alteração:
a) Quebra da Fiança - (Artigos 327, 328 e 341) ocorre quando o sujeito deixa de cumprir as obrigações assumidas (não se ausentar, comparecer aos atos do processo, não cometer outras infrações penais) O quebramento da fiança importará a perda de metade do seu valor e a obrigação, por parte do réu, de recolher-se à prisão (Artigo 343).
b) Cassação da Fiança - (Artigos 338 e 339) ocorre quando há a concessão irregular da fiança, ou quando há a mudança da classificação do crime.
c) Perda da Fiança - (Artigo 344) ocorre quando o réu não se apresenta à prisão.
۩. 4. Prova
Toda pretensão jurídica está fundamentada em um fato. Este não necessariamente é verdadeiro. A verificação da veracidade torna-se necessária. Assim, a prova é o instrumento pelo qual se forma a convicção do juiz sobre a ocorrência ou não de um fato.
No Direito Civil, os fatos que devem ser comprovados são aqueles pertinentes, relevantes e controversos. No Direito Penal não existe a incontroversia; todo e qualquer fato dever ser provado, mesmo aqueles confessados. O fundamento jurídico para isso é que no Direito Penal a pretensão punitiva é sempre resistida.
Além dos fatos incontroversos, há os fatos notórios, os de conhecimento público. Estes também devem ser provados, especialmente se forem os fatos que determinaram a autoria ou tipificação. Os fatos que determinam uma presunção também exigem prova Um exemplo é a presunção de violência em um estupro, sendo a vítima menor de 14 anos: deve-se provar que o infrator tinha conhecimento da idade da vítima.
Já os elementos do Direito devem ser provados quando este for:
a) Municipal
b) Estadual
c) Estrangeiro
d) Consuetudinário - princípios não objetivos como “injusto”, “indevidamente” etc, nos quais se verificam os elementos dos costumes de cada região.
Distinções de seus elementos:
a) Fonte de Prova - fato perceptível pelo juiz.
b) Meio de Prova - instrumentos pelos quais se fixam os fatos ao processo (testemunhos, perícias, exames de corpo de delito etc). Há meios que não têm previsão legal, mas que podem ser usados; o exame de DNA, por exemplo.
c) Objeto de Prova - campo no qual o juiz forma sua convicção pelas provas apresentadas.
As provas formuladas em um processo não podem ser transportadas para outro se ambas as partes não tenham participado da elaboração destas no primeiro processo.
Algumas limitações à prova:
a) Depoimento de Parentes - Artigo 206.
b) Segredo Profissional - Artigo 207
c) Provas de Estado - Artigo 155 (“No juízo penal, somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições à prova estabelecidas na lei civil”).
4.1. Ônus da Prova
O autor deve provar os fatos constitutivos do Direito (materialidade e autoria). Ao réu cumpre provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos desse direito. Mesmo que a defesa não consiga provar categoricamente esses fatos ainda assim não haverá a certeza de uma condenação. O ônus da defesa é um ônus imperfeito, resguardando o princípio do “in dubio pro reu”.
Antes de ser um ônus, a prova é um direito da parte. As partes têm o direito à elaboração, formação, análise da prova em contraditório. Além deu um direito à produção das provas, as partes têm um direito à valoração da prova. A ausência desta valoração pode ser extrínseca, quando o juiz deixa de valorar uma prova que está nos autos, ou intrínseca, quando este comete um erro lógico-jurídico na valoração, tomando-a de forma errada.
4.2. Momento da Prova
São os momentos do processo:
a) Proposição - é o momento processual fixo quando as partes devem determinar quais as provas deverão solicitar.
b) Admissão - decisão judicial onde são deferidas as provas propostas pelas partes. Nesse momento o juiz impede a apresentação de provas manifestamente ilegais ou ilícitas.
c) Produção - momentos onde as provas propostas e admitidas são fixadas ao processo.
d) Valoração - no mundo existem três sistemas de valoração da prova:
I - Íntima Convicção e Livre Apreciação - o juiz tem ampla liberdade para julgar segundo sua convicção.
II - Prova Legal ou Prova Tarifada - a legislação fixa com rigor o valor de cada prova
III - Persuasão Racional - o juiz está restrito às provas dos autos; está livre para formas sua convicção, mas precisa fundamentar suas decisões (sistema adotado no Brasil).
O juiz é livre para admitir provas visando atingir a verdade real até os limites da acusação; isto é, até os limites da pretensão jurídica invocada. Caso a verdade real fosse buscada a qualquer custo, a atividade jurisdicional poderia ser levada até os limites de uma atividade inquisitória.
4.3. Provas Ilícitas
Constituição Federal, Artigo 5, inciso LVI: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
A ilegalidade de um ato pode ser tanto processual (falta de citação, por exemplo, que encerra o processo crivado de ilegalidade) quanto material, quando esta se dá sobre um direito inviolável do cidadão (invasão domicílio, conversas telefônicas, correspondência etc) que, inevitavelmente, terá efeitos no processo.
Dando a ilegalidade fere o direito material temos uma Ilicitude que gera a inadmissibilidade da prova. Quando fere o Direito Processual temos uma Ilegitimidade, gerando uma nulidade.
Os princípios que determinam a ilegalidade de uma prova constam da Convenção de São José da costa Rica.
As provas ilícitas podem gerar provas derivadas. Para a doutrina, as provas derivadas são tão inaceitáveis quanto as ilícitas (Teoria da árvore Envenenada).
No entanto, a doutrina entende duas exceções:
a) quando não há uma relação de causalidade entre a prova originária e a derivada; o vínculo entre as duas é tênue ou distante.
b) quando a prova derivada seria, inviavelmente, descoberta, mesmo sem a existência da prova ilícita.
A sanção à prova ilícita é a sua inadmissibilidade no processo. A proposta de revisão do CPP, atualmente em tramitação, prevê a não aceitação tanto das provas ilícitas quanto das derivadas.
A descoberta da utilização de provas ilícitas, depois de proferida a sentença, pode gerar a nulidade do processo, quando for um julgado pelo Tribunal do Júri, ou uma revisão crimina, com a absolvição do réu. No caso da descoberta da prova ilícita durante o processo, a moderna doutrina determina que não só a prova seja removida dos autos, com também haja a substituição do juiz que já tomou conhecimento desta.
4.4. Perícia
A prova serve para tato para ajudar o juiz a formar sua convicção quanto para informá-lo de alguma coisa. Os Meios de Prova são as formas pelas quais a fontes (mundo sensível) são fixadas ao processo. Os principais meios de prova penal são os exames de corpo de delito e os laudos periciais.
a) Perícia - é sempre pública, não podendo ser apresentada pela parte, podendo esta formular quesitos até o ato da diligência (CPP, Artigo 176). O perito é um assessor do juiz ([2]); é o elemento de maior poder de convicção deste. Esta força é dada pelo caráter científico e técnico deste meio. O perito pode ter seu laudo rejeitado apenas por erro ou dolo.
b) Instrumentos de Delito - materiais e equipamentos utilizados para a realização do crime (Artigo 175). De uma forma geral, o instrumento utilizado pode indicar o “animus” do acusado quando da ocorrência. Também pode indicar outros aspectos psicológicos: crueldade, violência, descuido etc.
c) Corpo de Delito - dados materiais sobre o delito. No caso de delitos que deixam vestígios (“delicta facta permamenti”) somente podem ser provados pelo exame corpo de delito. Estes exames podem ser:
I - Direto - exame sobre o próprio vestígio, não podendo supri-lo a confissão do acusado (Artigo 158).
II - Indireto - exame produzido sobre outros elementos, depois de desaparecidos os vestígios (fichas médicas, testemunhas etc) (Artigos 167 e 168).
Segundo parte da doutrina, essa é uma prova tarifada na medida que é estabelecida como a única forma de prova (Artigo 158). Outra parte dita garantista, afirma que a exigência legal determina uma certeza de que ninguém será processado criminalmente sobre um fato que não tenha, ao menos, existido.
O Laudo (instrumento hábil) de um perito é composto de partes: Preâmbulo, Descrição, Conclusão, Complementação. Em seu lado, o perito deve responder às questões propostas pelas partes, assim como os quesitos legais (CPP, Artigos 171 a 174). Contudo, segundo o Artigo 182, o juiz deve ficar ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte. O laudo de uma perícia de morte violenta deve responder às questões expostas nos Artigos 162 a 164. No caso de lesões corporais, ao exposto no Artigo 168.
A função do perito é legal, prevista no CPP, entre os artigos 275 e 281. Como regra, os peritos são oficiais, podendo também não ser (Artigo 159, §1).
4.5. Interrogatório do Acusado
O interrogatório é um meio de prova exclusivo do juiz, previsto nos Artigos 185 a 198. Durante o interrogatório deve ser respeitado o princípio constitucional do silêncio do réu e que este não podes ser usado contra ele (direito à não auto-incriminação). Os Artigos 186 (o silêncio pode ser interpretado como prejuízo da defesa) e 198 (o silêncio como elemento de convicção do juiz) foram revogados pela atual Constituição.
Há na doutrina três teorias sobre o sentido do interrogatório:
a) meio de prova
b) elementos de defesa com possibilidade de formação do convencimento.
c) ato de defesa que qualquer possibilidade de auto-incriminação.
O interrogatório é um ato imprescindível e inafastável do Direito Penal. Segundo o Artigo 564, inciso III, alínea e, sua ausência gera a nulidade absoluta do processo.
4.6. Reconhecimento de Pessoas
É um processo de estrita observância do Código Penal, com alto grau de erros. É um juízo de identidade entre a imagem da memória e a pessoa reconhecida. Segundo Manzini, “não é um meio de prova, mas apenas um juízo de avaliação”; contudo, todos os outros autores reconhecem como sendo um meio de prova, de “real valor probatório”.
É um meio de prova que se faz em face do julgador, que vê as reações de reconhecedor e de reconhecido. Tem extrema relevância, influenciando diretamente na convicção desse julgador.
Os procedimentos de reconhecimento estão expressos no Artigo 226 do CPP. No ato de reconhecimento, a pessoa reconhecida deve estar em meio a outras da mesma idade, cor e altura. Além disso, deve haver a prévia descrição da pessoa por aquela que deverá fazer o reconhecimento. Esse processo pode ser feito por fotografias, desde que estas estejam também junto a outras. Também pode ser feito por voz, mas exige cautela redobrada.
4.7. Acareação
É a defrontação da vítima com o agressor. É um meio de prova que exige maior complexidade. A pessoa deve lembrar daquilo que viu (reconstituição do crime) e daquilo que ouviu. O juiz fixa os pontos relevantes, mostra que são divergentes e passa a formular perguntas (estabelece um debate). A acareação é reduzida a termo, registrando a firmeza e credibilidade da testemunha.
Os acusados e as vítimas não têm a obrigação de dizer a verdade. Dessa forma, a acareação serve apenas para as testemunhas.
O CPP, no Artigo 239, define indício como sendo circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por dedução (o código fale em “indução”), concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.
4.8. Presunção
A presunção é um meio de prova que exige uma verificação em concreto. A presunção pode estar na lei ou nos princípios gerais do Direito.
4.9. Documento
Documento é o objeto ou coisa através da qual, por linguagem simbólica, pode-se extrair provas de um fato. Segundo o CPP, Artigo 232, consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares. Isto é, elementos corpóreos que posam registrar um fato.
Deve-se distinguir o Instrumento: prova pré-concebida para a demonstração de um fato, que deve ser interpretada de forma extensiva (exemplo: escritura pública).
São Documentos Públicos aqueles que têm forma legal e/ou são emitidos por um funcionário público competente. São documentos públicos por equiparação os cheques, valendo tanto o original quanto sua cópia.
O documento pode ser juntado aos autos em qualquer fase do processo. As exceções são no que diz respeito ao Artigo 406 do CPP e no prazo de três dias antes do julgamento da causa, para não prejudicar o contraditório. Quanto à essa apresentação, o CPP apresenta duas redações diferentes para o mesmo problema: Artigos 231 e 400.
Segundo a jurisprudência na Segunda instância não pode haver a juntada de documentos, apenas no caso de pena agravada. Isso porque subtrai um grau de jurisdição, uma vez que o juiz de primeira instância não tomou conhecimento.
A produção do documento pode ser:
a) Espontânea – a parte interessada apresenta.
b) Coacta – é feita a requisição e a juntada compulsória.
A carta é um documento importante, desde que seja obtida de forma lícita. O destinatário de uma carta pode exibi-la sem autorização do autor desde que seja para provar seu direito. Segundo o Artigo 153 do Código Penal, a divulgação de segredo, sem justa causa, é crime.
Um documento em poder do advogado de um acusado não pode ser apreendido; já o corpo de delito em poder do mesmo pode ser.
4.10. Busca e Apreensão
É um meio de prova acautelatório e coercitivo. Consiste na busca de pessoa ou coisa, para servir aos interesses penais ou processuais. Tem um sentido cautelar: “fumus boni iuris” e “periculum in mora”.
Está prevista entre os Artigos 240 e 250 do CPP, apesar de que nem tudo foi recepcionado pela Constituição Federal. Deve cumprir requisitos legais para não violar os direitos e garantias individuais. É um ato jurídico que acontece no corpo, na casa ou na vestimenta das pessoas.
Essa busca não pode ter o caráter de uma devassa, devendo sempre ser fundamentada, apresentadas as suspeitas fundadas tanto do crime quanto da autoria. Deve haver elementos firmes, objetivos e concretos de que, feita a busca, encontrar-se-ão as provas do corpo de delito. Exige mandado; este poderá ser dispensado em três situações:
a) Quando há a suspeita que o preso porta uma arma.
b) Quando há a suspeita que o preso porta o corpo de delito.
c) Durante uma busca domiciliar autorizada por mandato.
O conceito de “casa” está expresso no Artigo 246 do CPP: “(...) compartimento habitado ou em aposento ocupado de habitação coletiva ou em compartimento não aberto ao público, onde alguém exercer profissão ou atividade”. O Artigo 5, inciso XI da Constituição Federal apresenta a casa como o asilo inviolável e expressa as exceções. Para o professor, a ausência de um mandato judicial, de uma forma geral, gera a ilegalidade da prova.
Há divergência na doutrina quanto ao que venha a ser uma “fundada razão”. Para alguns autores, a busca e apreensão podem acorrer quando houver uma fundada suspeita da situação de flagrância. Isso ocorre especialmente quanto à apreensão de tóxicos. Os juizes mais conservadores respeitam o “asilo inviolável” é válido para a moradia, mas não para um depósito de substâncias entorpecentes. Os doutrinadores dividem-se quanto o bem maior a ser preservado: a saúde pública (no caso específico da lei de entorpecentes) ou as garantias individuais.
4.11. Escuta Telefônica
A intercepção telefônica consiste na captura de um sinal telefônico entre dois pontos e duas pessoas, feito por um terceiro (elemento necessário). Quando não há este terceiros elemento, tem-se apenas uma gravação clandestina. Caso haja a gravação de uma conversa ao vivo entre duas pessoas, feita pro um terceiro tem-se uma interceptação.
A Constituição Federal em seu Artigo 5, inciso XII, diz que as comunicações telefônicas são invioláveis, salvo por determinação judicial. Há polêmica de como deve ser feita essa autorização. Discute-se se o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei 4.117 de 27/08/1962), que permite que o receptor da comunicação revele o teor desta, teria sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988.
A interceptação tem natureza cautelar; visa captar comunicação telefônica para sua introdução em um processo penal. A prova é a escuta e o meio de prova a forma de fixação ao processo.
Valor probante: caso a parte contra quem foi feita a gravação alegue que não é sua voz que está na fita, será feita uma perícia.
۩. 5. Atos de Comunicação Processual
5.1. Citação
A citação é prevista entre os Artigos 351 e 369 do CPP. É o ato que dá ciência ao acusado para que compareça em juízo e defenda-se. Segundo o CPP, este ato pode ser feito de maneira pessoal ou por edital.
No caso de acusado ausente, a citação pode ser:
a) Por Precatória – acusado em comarca distinta.
b) Por Rogatória – acusado em outro país.
O código prevê três possibilidade de citações especiais: militar (por intermédio do chefe do respectivo serviço), funcionário público (será notificado ao chefe de sua repartição) e réu preso (será requisitada a sua apresentação em juízo) ([3]).
A citação pode ser feita por mandato ou por edital. Segundo o Artigo 357, são requisitos da citação por mandado:
a) leitura do mandado ao citando pelo oficial e entrega da contrafé, na qual se mencionarão dia e hora da citação;
b) declaração do oficial, na certidão, da entrega da contrafé, e sua aceitação ou recusa.
A citação será feita por edital
a) réu não encontrado – prazo de 15 dias (Artigo 361).
b) réu se oculta para não ser encontrado – prazo de 15 dias (Artigo 362).
5.1.1. Suspensão do Processo
Até 1996, caso o reu citado por edital não comparecesse, era decretada a revelia e o processo seguia seu curso, podendo até mesmo advir a condenação. Isso foi alterado pela lei 9.271, de 17/04/1996.
Agora, segundo o Artigo 366, se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional. São requisitos para essa suspensão do processo:
a) réu citado por edital.
b) réu ausente.
c) réu sem defesa.
Esses requisitos visam proteger aquele que, acusado, não sabe que está sendo processado. Da mesma forma que o processo, o prazo prescricional (prazo para que haja o fim da punibilidade) também é suspenso. A lei não fala por quanto tempo será essa suspensão, havendo várias interpretações:
a) o prazo fica suspenso até o comparecimento do réu.
b) o prazo seria proporcional à gravidade do crime.
c) o prazo é um tempo certo (20 ou 30 anos).
Neste caso, o juiz pode determinar a produção antecipada de provas. A provas dev3m preservar a memória dos fatos, que tendem a desaparecer. Essa produção pode ser feita mesmo que o processo esteja suspenso, tendo um caráter cautelar. Da mesma forma, o juiz pode decretar a prisão preventiva do acusado, se isso for possível.
5.2. Notificação e Intimação
A intimação é o ato de dar ciência de um ato já praticado. A notificação é o ato de dar ciência de um ato que ainda deva ser realizado. O CPP não usa de forma muito clara as duas palavras; a tendência hoje é acabar com a palavra notificação e usar somente intimação.
5.2.1. Intimação – Sentido Lato
A intimação pode ser pessoal ou feita por edital (segundo as regras da citação). A intimação feita para o advogado do acusado ou para o assistente do Ministério Público deve ser feita pela Imprensa Oficial, o que causa problemas quando o prazo é exíguo. Um exemplo disso é o Artigo 499, que prevê um prazo de 24 horas para o requerimento de diligências.
O representante do Ministério Público recebe a intimação em seu gabinete, de forma pessoal e não pela imprensa. O prazo para ele começa a correr no momento em que toma ciência. O defensor público (assistência judiciária) é intimado também pessoalmente. As partes e testemunhas também são intimadas de forma pessoal.
۩. 6. Sentença
No Processo Civil os atos do juiz são: decisão interlocutória, despachos e sentença. No CPP há vários problemas. Há confusão ente os termos, sendo que as vezes aparece a palavra despacho com o sentido de decisão.
Para o professor Scarance a classificação seria:
a) Despacho – ato de movimentação processual (exemplo: o despacho de recebimento da denúncia não é um despacho, pois há uma decisão sobre a presença das condições da ação).
b) Decisões Definitivas – que definem, que resolvem a causa, o litígio. Podem ser de dois tipos:
I – Decisões Definitivas em Lato Senso – que encerram o processo sem condenar ou absolver. Quando O CPP refere-se a elas usa o termo decisão definitiva (exemplo no Artigo 59). Podem ser:
1. Que Julgam o Mérito – exemplo a decisão por prescrição.
2. Que Não Julgam o Mérito – exemplos: decisão de recusa da denúncia por inépcia, acolhimento da exceção de coisa julgada, extinção da punibilidade pela morte do réu.
II – Decisões Definitivas em Estrito Senso – que condenam ou absolvem.
c) Decisões Interlocutórias Simples – proferidas no decorrer do processo (exemplo: indeferimento ou deferimento do pedido de provas).
d) Decisões Interlocutórias Mistas – não são decisões definitivas, mas também não são simples. Encerram o processo sem julgar o mérito (exemplo: execução de coisa julgada), ou que encerram fases do processo (“sentença” de pronúncia) ou com força de decisão definitiva (restituição de coisa apreendida).
6.1. Sentença Condenatória
Sentença Condenatória é aquela que julga precedente a acusação e aplica uma pena contra o réu. Segundo o Artigo 381 do CPC, deve conter:
a) Relatório - resumo dos atos e fatos relevantes do processo, devendo conter as teses tanto da acusação quanto da defesa (Artigo 381, incisos I e II).
b) Fundamentação - parte da sentença onde o juiz indica as razões pelas quais ele vai chegar a uma decisão. Deve conter as razões de fato e as razões de Direito.
c) Decisão - é onde ele apresenta efetivamente qual é sua decisão.
É na sentença condenatória que o juiz exerce a individualização da pena. No sistema penal brasileiro as penas podem ser privativas de liberdade (detenção ou reclusão) ou multa; podendo também ser única, alternativa (ou privativa ou multa) ou cumulativa.
a) Pena Privativa de Liberdade - prisão simples, reclusão ou detenção. Sua determinação exige um caminho trifásico:
I - Fixação da Pena Base - Artigo 59 do Código Penal. É aqui que devem entrar os privilégios (crime privilegiado) e as qualificadoras.
II - Circunstâncias Genéricas Atenuantes e Agravantes - artigos 61 a 66 do Código Penal.
III - Causas Especiais de aumento e Diminuição - tentativa, arrependimento, concurso formal (sempre apresentam uma fração de aumento ou diminuição).
A doutrina mais conservadora diz que o juiz, não pode ir além ou aquém dos limites legais na segunda fase, no que concorda o professor Scarance. Já na terceira fase o juiz não tem esses limites.
Uma vez atribuída a pena privativa de liberdade o juiz avalia se esta pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos. Também é na sentença que o juiz determina se o réu pode apelar ou não em liberdade.
b) Pena Restritiva de Direitos - na verdade é um desmembramento do item anterior, uma vez que o juiz a determina, de for o caso, depois de fixar a pena privativa de liberdade. O juiz deve decidir dentro de um amplo leque de opções a substituição.
c) Pena de Multa - tanto pode substituir uma pena privativa de liberdade quanto surgir como um pena autônoma. A atribuição da multa é feita em duas fases:
I - Fixação do Número de Dias-Multa - o número de dias-multa não será inferior a dez nem superior a 360. Essa atribuição deve levar em conta a culpabilidade prevista no Artigo 59.
II - Fixação do Valor de um Dia-Multa - deve-se levar em conta a situação econômica do réu. O valor não pode ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo, nem superior a cinco vezes o salário.
6.2. Sentença Absolutória
A sentença deverá ser absolutória, segundo o Artigo 386 do CPP, se:
a) provada a inexistência do fato.
b) não haver prova da existência do fato.
c) o fato não constituir infração penal.
d) não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal.
e) existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena (Legítima defesa, por exemplo).
f) não existir prova suficiente para a condenação (inciso genérico que garante o “in dubio pro reu”)
Para o professor, para o réu há o ônus atenuado; ele deve trazer ao processo provas que coloquem dúvidas, bastando que esta dúvida seja razoável.
6.2.1. Efeitos da Sentença Absolutória
No sistema brasileiro, uma sentença condenatória pode gerar uma ação civil para reparação de danos. Esta ação está prevista entre os Artigos 63 a 68 do CPP. Não há acumulação de ações civis e penais, mas há efeitos que se comunicam. “Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros” (Artigo 63).
Uma concepção positivista de Direito determina que a sentença tem que produzir: a condenação criminal e a reparação civil.
As decisões que resolvem sobre o fato e a autoria, somente geram efeitos civis se determina de forma categórica que:
a) o fato inexistiu.
b) o réu não foi o autor do fato.
Uma decisão no sentido do caso “b” faz coisa julgada em favor do acusado, mas não impede uma ação civil contra terceiro. Já a decisão “a” faz coisa julgada civil e criminal.
O previsto no Artigo 65 (sentença penal que reconhecer estado de necessidade, legítima defesa, ou estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito) permite a ação civil segundo a reparação prevista no Código Civil hoje.
6.3. Nulidade da Sentença Penal
A sentença penal deve, segundo o Artigo 381 do CPP, ter obrigatoriamente:
a) os nomes das partes ou, indicações para identifica-las – pode haver problemas quando houver erro na identificação do réu. Se o erro for apenas quanto ao nome, e não quanto à identificação, é possível haver correção sem nulidade. O problema há quando há apenas um nome e não uma identidade. Nesse caso, o processo deve ser anulado. Segundo o professor há aqui uma ilegitimidade passiva.
b) a exposição da acusação e da defesa – são as teses da acusação e da defesa. Gera a nulidade se isso for suprido em outro ponto, seja no relatório, seja na motivação.
c) a indicação dos motivos de fato e de direito que fundamentam a decisão:
I – Fato – quais elementos que formaram o convencimento do juiz; a escolha de provas relevantes.
II – Direito – quanto ao item, são várias as posições, muitas divergentes.
d) a indicação dos artigos de lei aplicados – seria o elemento de individualização da pena que, segundo o professor, gera a nulidade total se houver qualquer dúvida quanto à qualificação do crime.
e) a data da sentença – é válida a data da chegada da sentença ao cartório. Também haverá nulidade se, por um problema de data, o juiz não for mais competente para proferir a sentença.
f) a assinatura do juiz – segundo as regras gerias do Direito, um documento sem assinatura é nulo ou inexistente. Contudo, parte da doutrina tem uma visão salvacionista, permitindo que a sentença seja aproveitada se não houver dúvida quanto a quem a proferiu.
Anotações do aluno JJMM
http://www.geocities.com/jjmmasdireito/direito.htm
۩. 1. Prisão e Liberdade
A prisão pode ser vista por dois enfoques:
a) Prisão Pena – já houve a condenação transitada em julgado, com pena privativa de liberdade.
b) Prisão Processual – acontece durante o processo; também é chamada de prisão provisória ou cautelar.
I – Provisória – porque poderia ser alterada de alguma forma por estar durante o processo.
II – Cautelar – acredita-se que toda prisão processual seja cautelar, quando se verifica o “fumus bonus iuris” ou o “periculum liberatori”.
A Constituição Federal, Artigo 5, inciso LVII, diz que: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Há duas posições sobre este inciso:
a) Posição restritiva – somente aplicada à matéria de prova.
b) Posição ampliativa – além das provas há a prisão processual.
O inciso corresponde ao princípio da presunção de inocência; a palavra presunção está mal colocada, pois se corre um processo não há tal presunção.
As prisões podem ser:
a) Preventiva – CPP, Artigo 311.
b) Temporária – Lei 7.960/89
c) Flagrante – CPP, Artigo 301.
d) Decorrente de sentença condenatória recorrível – CPP, Artigo 594.
e) Administrativa
No CPP a prisão está presente em três artigos: 282 408 e 594.
1.1 Prisão Processual – Disposições Gerais
As disposições gerais da prisão processual estão expressas na Constituição Federal, Artigo 5, Inciso LXI, e no CPP, Artigo 282. Deve haver uma ordem escrita fundamentada, com base legal, por autoridade judiciária competente. São exceções a essa regra:
a) Infrações disciplinares cometidas por militares
b) Crimes propriamente militares
Como pode ser feita a prisão: o juiz expede um mandado que pode ser cumprido por um oficial de justiça ou, preferencialmente, por uma autoridade policial. Surge um problema quando a prisão deve ser efetuada no domicílio do acusado, devido ao princípio constitucional da inviolabilidade do domicílio. Duas hipóteses
a) a autoridade policial apresenta-se com o mandado e é convidada a entrar. Não há problema se é dia ou noite.
b) há a recusa da permissão de entrada. Se for durante o dia pode haver o arrombamento da entrada do domicílio; se for noite isso não é possível (Lei 4.898/65, sobre abuso de autoridade), tendo que aguardar em vigilância até o novo dia.
O Artigo 295 determina que serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva, entre outros: os ministros de Estado, os governadores, os prefeitos municipais, os parlamentares, os oficiais das Forcas Armadas e do Corpo de Bombeiros, os magistrados e os diplomados por um curso superior.
۩. 2. Prisão Cautelar
Para alguns autores, toda a prisão processual deveria ser cautelar; contudo, a Constituição não fala nisso. A prisão cautelar de alguém que não é primário ou que não tem bons antecedentes é inconstitucional, ferindo o princípio da presunção de inocência. Toda e qualquer determinação de prisão, sem avaliar as condições concretas e subjetivas do indivíduo, fere esse princípio, criando uma ilegal presunção de culpabilidade. No Direito brasileiro a presunção relativa de inocência somente cede com a sentença condenatória transitada em julgado.
A prisão cautelar pode ser de cinco tipos:
2.1. Prisão Temporária
Regulamentada pela Lei da Prisão Temporária (Lei 7960 de 21/12/1989).
Segundo Artigo 1 caberá prisão temporária:
a) quando imprescindível para as investigações do inquérito policial.
b) quando o indiciado não tiver residência fixa.
c) quando houver “fundadas razões”, nos seguintes crimes: homicídio doloso, seqüestro, roubo, extorsão, estupro, atentado violento ao pudor, rapto violento, epidemia, envenenamento de água, formação de quadrilha, genocídio (Lei 2.889/56), tráfico de drogas (Lei 6.368/76) e crimes contra o sistema financeiro (Lei 7.492/86).
Esta prisão ocorre durante a fase de investigação. Era a antiga Prisão para Averiguações que era ilegal. A lei passou a prever a prisão durante as investigações apenas com autorização judicial. Suas hipóteses devem ser analisadas segundo os princípios constitucionais, aceitando-se que é uma prisão cautelar. Havendo “fumus bonus iuris” ou o “periculum liberatori” esta prisão não é inconstitucional.
a) “fumus bonus iuris” - refere-se a um fato; deve haver elementos que indicam que há crime e que a pessoa presa é a provável autora deste (Artigo 1, inciso III).
b) “periculum liberatori” – a prisão resulta ser imprescindível para produção de provas (Artigo 1, inciso I) e para que seja eficaz (II).
Uma interpretação restritiva da lei determinaria que seriam necessários que os três elementos do Artigo 1 estivessem presentes para que fosse possível a decretação da prisão temporária. Já uma interpretação ampliativa aceita a possibilidade de estarem presentes apenas dois elementos.
Não pode haver casos de prisão temporária nos casos de contravenções penais e furtos qualificados, uma vez que o inciso III do Artigo 1 elenca estritamente os crimes em que é possível.
O prazo para a prisão temporária é de cinco dias, prorrogáveis por mais cinco, ao final dos quais deverá haver a soltura do preso (por um alvará de soltura), sob pena do crime de abuso de autoridade. Ao final dos dez dias poderá haver a decretação da Prisão Preventiva. A lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90) aumentou esse prazo para 30 dias prorrogáveis por mais trinta (a doutrina critica esse prazo excessivo).
Segundo o Artigo 5 da lei, em todas as comarcas e seções judiciárias haverá um plantão permanente de 24 horas do Poder Judiciário e do Ministério Público para apreciação dos pedidos de prisão temporária. O juiz que atua nesse sentido não se torna prevento; se for o juiz titular, sim.
2.2. Prisão em Flagrante
Também pode ser chamada de prisão pré-cautelar. Sob uma ótica etimológica, “flagra” significa estar em chamas, ardendo em chamas. Significa surpreender alguém enquanto está cometendo um delito penal.
A prisão em flagrante é um conjunto de atos que se refletem principalmente em dois momentos:
a) a pessoa é surpreendida e presa em flagrante
b) elaboração de um ato de prisão em flagrante e determinação do recolhimento (geralmente em uma delegacia).
No primeiro momento (a), qualquer pessoa pode (faculdade) ou uma autoridade policial (dever).
O flagrante pressupõe dois elementos: estar cometendo o delito e alguém estar vendo. O Artigo 302 do CPP, estabelece as condições para o flagrante ([1]):
a) está cometendo a infração penal (flagrante próprio)
b) acaba de cometê-la (flagrante próprio)
c) é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração (flagrante impróprio).
d) é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração (flagrante presumido).
Em “c”, a palavra chave é perseguido; é preciso que seja logo após o ato, não importando quanto tempo dure a perseguição; é preciso que esta seja ininterrupta, não importando se foi a mesma pessoa que a realizou e que efetuou a prisão.
Em “d”, pressupõe-se doutrinariamente que a infração já é conhecida e que já está sendo investigada. Contudo, isso não ocorre na prática; a simples suspeita da infração já é motivo para a prisão em flagrante.
O Artigo 303 determina que nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. A infração permanente é aquela que se prolonga no tempo, como, por exemplo, um seqüestro.
O flagrante pode ser de dois tipos:
a) Flagrante preparado - cria-se uma situação artificial para induzir o elemento a cometer o crime e assim ser preso em flagrante delito. Segundo uma súmula do STF, trata-se de um crime impossível, dada a artificialidade da tentativa do delito.
b) Flagrante esperado - o elemento não é induzido, resolvendo por si cometer o crime. As autoridades, avisadas, esperam a ocorrência do delito para efetuar a prisão.
Nos crimes que correspondem a uma infração prevista na Lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099 de 26/09/1995) não há prisão em flagrante, apenas um auto circunstanciado.
2.2.1. Auto de Prisão em Flagrante
Os procedimentos para a elaboração do auto de prisão em flagrante estão expressos no Artigo 304 do CPP que foi modificado pela lei Lei 11.113 de 13 de maio de 2005.
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O Novo Flagrante no Código de Processo Penal
Visando dar maior celeridade e eficiência aos trabalhos realizados pelas Autoridades Policiais e, ainda, a fim de aprimorar e coordenar os esforços para a proteção da sociedade por meio da modernização da nossa legislação, elaborou-se a Lei 11.113 de 13 de maio de 2005, que deu nova redação ao artigo 304 do CPP, alterando as regras para a lavratura dos Autos de Prisão em Flagrante em todo o país, inspirado em experiências realizadas nas Delegacias da Polícia Civil do Distrito Federal.
Antes da entrada em vigor desta nova regulamentação, quando da apresentação de um indivíduo preso em flagrante em um Distrito Policial, tinha-se início a autuação da respectiva prisão, que era inaugurada com a descrição do momento e das condições em que ocorreu a situação de flagrância, seguindo-se da oitiva de todas as partes ali retratadas. Por conseguinte, tomavam-se as declarações do condutor, das testemunhas, das vítimas e do conduzido, tudo em um único termo. Ao fmal, eram colhidas suas assinaturas e, somente então, se procedia ao recibo da entrega do preso ao condutor da ocorrência.
Vale dizer que todos os envolvidos na ocorrência deveriam ficar à disposição da Autoridade Policial até a cabal realização do procedimento, o que, invariavelmente, aliado ao grande fluxo de expediente dos Distritos, se estendia por longas e intermináveis horas.
Nem há que se falar que a maioria esmagadora dos flagrantes apresentados nas delegacias é conduzida por integrantes da Polícia Militar. Não raro, vai encontrar as portas dos Distritos abarrotadas de viaturas, com todos os seus componentes de mãos atadas, afastados de seu patrulhamento ostensivo pelas ruas das cidades, aguardando a elaboração destes autos.
Com o advento da Lei 11.113, há a expectativa de uma alteração deste quadro. Com a recomendação ditada pelo Delegado Geral da Polícia do Estado de São Paulo (recomendação DGP-1/2005, de 13 de junho de 2005), criou-se o novo modelo a ser seguido. Nele, a Autoridade Policial, tomando conhecimento e se convencendo da situação de flagrância, deve desde logo ordenar a oitiva do condutor da ocorrência, colhendo sua assinatura no próprio termo e oferecendo, imediatamente, a cópia de suas declarações e o recibo de entrega do preso. O condutor é assim liberado para que possa retornar ao seu ofício. O mesmo procedimento deve ser observado em relação às testemunhas e eventuais vítimas, que devem ter seus depoimento tomados individualmente, assinando-os a seguir e sendo liberadas na seqüência. Só após todo este procedimento é que se ouvirá o conduzido e se lavrará o auto de prisão em flagrante.
Dessa forma, espera-se imprimir maior rapidez aos trabalhos nas Delegacias de Policia, permitindo que a Autoridade Policial possa coordenar melhor as atividades de acordo com o fluxo dos plantões, aliando forças e desonerando sobremaneira a condição da Policia Militar - que, a despeito da falta de recursos financeiros e humanos para atender toda a demanda imposta pela violência das ruas, ainda se via com um grande contingente de homens atrelados a ocorrências intermináveis nas Delegacias.
Ainda que a medida adotada não resolva por inteiro a questão do atendimento nas delegacias de policia, a nova redação deste artigo traz, sem sombra de dúvida, ventos de modernidade e mudança, demonstrando que o Estado, em consonância com uma administração atualizada vem buscando alternativas dentro de uma ótica hodierna, otimizando recursos e desburocratizando os trabalhos de forma inteligente e concreta.
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Apesar do uso do plural, para a jurisprudência, basta a apresentação de uma testemunha. No caso da ausência desta o condutor e pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade deverão assinar o auto (Artigo 304, §2).
Quando não for possível ouvir o acusado, o auto precisará apresentar a razão dessa impossibilidade e ser assinado por duas testemunhas (Artigo 304, §3).
Se o acusado for maior de 18 anos menor de 21 um curador será nomeado para que acompanhe a lavratura do auto e o assine.
O prazo: feito o auto de prisão em flagrante, a autoridade tem dez dias para encerrar o inquérito.
A Constituição Federal, em seu Artigo 5, incisos LXI a LXIII:
a) LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente.
b) LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.
c) LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.
No caso do flagrante, o auto deverá ser enviado ao juiz em até 24 horas; é ele quem faz a avaliação da necessidade da prisão. No documento deve constar quem o acusado quer que seja comunicado. A palavra “assistência” não significa necessariamente presença.
O §1 do Artigo 304 determina: “Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo (...)”. O preso pode ser solto nos casos de crimes cuja pena seja menor que três meses ou multa. A fiança, seguida de liberdade provisória, é arbitrada pela autoridade policial nos casos de crimes, cuja pena seja de detenção, e contravenções penais.
Não se deve confundir:
a) Relaxamento da Precisão de Flagrante - quando há um vício ou quando não ocorre o flagrante.
b) Liberdade Provisória - quando já houve o flagrante e este é válido, mas há o direito do preso em ficar solto, segundo o que determina a lei.
2.3. Prisão Decorrente de Pronúncia
É uma decisão judicial exclusiva dos processos de júri. É uma decisão de admissibilidade do processo e encaminhamento do réu ao júri; é o antigo Sumário de Culpa.
É prevista no Artigo 408 do CPP. Após a pronúncia do réu, o juiz deve recomendá-lo à prisão, ou expedir ordem para sua captura. Se o réu for primário e de bons antecedentes, poderá o juiz deixar de decretar-lhe a prisão ou revogá-la, caso já se encontre preso. Os requisitos são: a prova da existência do crime e os indícios de autoria.
De certa forma a prisão decorrente de pronúncia não é uma prisão cautelar, na medida em que não se refere a um caso específico que exija uma cautela prévia. É, na verdade, uma regra geral, válida para todo os crimes de júri.
Quanto à primariedade cabe uma reflexão:
a) Reincidente - aquele que comete um crime e é condenado depois de uma condenação transitada em julgado anterior. Para fins processuais, durante o trânsito deste segundo processo ele será tratado como reincidente, mesmo ainda não sendo.
b) Primaríssimo - aquele que teve apenas uma condenação transitada em julgado. Para fins processuais, durante o trânsito deste processo ele será tratado como primário.
c) Primário - Quando o indivíduo comete vários crimes antes da primeira condenação transitada em julgado. Poderá ter várias condenações por estes crimes, sem nunca ser reincidente. Para fins processuais, este passado criminoso irá caracterizar para o juiz maus antecedentes.
Na verdade há duas concepções de Primário: aquele que nunca foi condenado e aquele que não é reincidente (posição majoritária na jurisprudência).
2.3.1. Apelação em Liberdade
Segundo o Artigo 594 do CPP: “O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecidos na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto”. Este artigo cerceia e restringe o princípio constitucional da ampla defesa e o direito do preso ao recurso; este é obrigado a ser preso para que possa recorrer.
۩. 2.4. Prisão Preventiva
É, por excelência, uma prisão cautelar. É prevista no CPP, entre os Artigos 311 e 316. O princípio da presunção da inocência impõe a esse tipo de prisão algumas exigências; ser:
a) Necessária.
b) Adequada.
c) Proporcional a uma posterior condenação
d) Motivada em fatos específicos e não e uma previsão legal geral e abstrata.
e) Não pode ser antecipação da pena.
Por ser, de todas, a prisão judicial que tem características mais típicas da cautelaridade, deve ser decretada somente quando, no caso específico, a liberdade do acusado colocar em risco:
a) ordem pública.
b) ordem econômica.
c) instrução processual.
d) garantia da aplicação da lei penal, se condenando.
Segundo o Artigo 312: “A prisão preventiva poderá ser decretada (...) quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”. Não bastam os indícios, suspeitas ou presunções do crime; é necessária a prova material do crime. A prisão preventiva não é possível nos casos de contravenção, uma vez que a lei fala somente em “crime”.
Pode ser decretada em durante a fase de inquérito policial ou em qualquer momento da instrução do processo (Artigo 311).
Em nome da proporcionalidade, o Artigo 313 determina que será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos:
a) punidos com reclusão;
b) punidos com detenção, quando houver dúvida sobre a identidade do indiciado;
c) se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o previsto no parágrafo único do Artigo 46 do Código Penal (prazo depurador de cinco anos).
A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar, pelas provas, constantes dos autos ter o agente praticado o fato: em estado de necessidade, legítima defesa, ou em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito; condições do Artigo 23 do Código Penal (Artigo 314).
۩. 3. Liberdade Provisória
A liberdade provisória pode ser pedida em duas situações:
a) alguém está preso e será solto durante o processo; é o caso da hipótese da prisão em flagrante e posterior soltura.
b) alguém deveria estar preso, mas fica solto se concedida a liberdade provisória; é o caso de prisões decorrentes de decisão de pronúncia, ou de sentença penal irrecorrível, ou ainda de acórdão condenatório.
Antigamente a liberdade provisória era entendida como uma contra-cautela, como é a fiança. Hoje, entende-se que também é uma cautela. A regra na sociedade é a liberdade, mesmo de um acusado, onde prevalece a presunção de inocência. Já com a liberdade provisória, o indivíduo fica sujeito a um ônus, que caracteriza uma cautela, uma liberdade vinculada.
A Constituição, em seu Artigo 5o, inciso LXVI determina que ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.
Do ponto de vista subjetivo (do acusado) a liberdade provisória é um direito subjetivo público; do ponto de vista objetivo (do Estado) é uma cautela.
3.1. Classificações
São vários os tipos de liberdade provisória:
3.1.1. Liberdade Provisória sem Fiança
A liberdade provisória pode ser sem fiança e sem vínculos. É o caso do previsto no Artigo 321: “ressalvada o disposto no Artigo 323, III e IV (crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, com o réu já com condenação transitada em julgado em doloso, e réu vadio) o réu livrar-se a solto independentemente de fiança”:
a) no caso de infração não punida com pena privativa de liberdade; não há sentido de o acusado permanecer preso, sendo que posteriormente será solto, mesmo se condenado.
b) quando o máximo da pena privativa de liberdade não exceda a três meses; são as infrações de pequena reprovação social.
Posteriormente foram criadas outras formas:
c) liberdade provisória prevista na Lei dos Juizados Especiais (Lei 9099/95), para infrações de menor potencial ofensivo. Nestes casos, o indivíduo não pode ser preso em flagrante delito; caso seja, ganhará a liberdade provisória com uma obrigação: comparecer à audiência em que se tentará um acordo.
d) nos casos em que couber fiança e o réu não puder pagar (Artigo 350), poderá ser concedida uma liberdade provisória com vínculos. Esses vínculos, previstos nos Artigos 327 e 328, são: comparecer perante a autoridade quando intimado, não mudar de residência, sem prévia permissão, ou ausentar-se por mais de oito dias sem comunicar onde será encontrado.
e) quando da prisão em flagrante o juiz verificar que agente praticou o fato, nas condições do Artigo 23 do Código Penal (estado de necessidade, legítima defesa ou em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito) poderá conceder a liberdade provisória com ônus (comparecer a todos os atos do processo) (Artigo 310). O mesmo será adotado quando verificam nos autos de prisão flagrante que não cabe prisão preventiva (artigos 311 e 312).
3.1.2. Liberdade Provisória com Fiança
Fiança é o valor pago, em dinheiro ou objeto, para que a pessoa possa ficar em liberdade provisória.
Em nosso sistema, como regra, tinha a liberdade provisória com fiança. O parágrafo único do Artigo 310 (“... conceder ao réu liberdade provisória (...) quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (artigos 311 e 312)”). Dessa forma, com essa redação, o juiz não vai conceder a liberdade provisória apenas se encontrar alguma vedação legal.
As vedações são:
a) Artigo 323, inciso I (“crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a dois anos”) - pena cominada é a pena prevista no Código Penal e não a aplicada no caso concreto. No caso de vários crimes cujas penas somadas são maiores que dois anos, tem-se entendido que não cabe liberdade provisória.
b) Artigo 323, inciso II (“nas contravenções tipificadas nos artigos 59 e 60 da Lei das Contravenções Penais”).
c) Artigo 323, inciso III (“nos crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado”).
d) Artigo 323, inciso IV (“em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o réu vadio”).
e) Artigo 323, inciso V (“nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ou que tenham sido cometidos com violência contra a pessoa ou grave ameaça”) - o clamor público tem origem nas ordenações portuguesas. Há dúvidas quanto à violência (como da lesão corporal, por exemplo).
f) Artigo 324, inciso I (“aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida”) - cometer outro crime durante o período de fiança.
g) Artigo 324, inciso II (“prisão por mandado do juiz do cível, de prisão disciplinar, administrativa ou militar”).
h) Artigo 324, inciso III (“ao que estiver no gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento condicional, salvo se processado por crime culposo ou contravenção que admita fiança”).
i) Artigo 324, inciso IV (“quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva”) - segue a orientação do Artigo 310, pois segundo ele, nestes casos não cabe nem liberdade provisória, quanto mais fiança.
De uma forma geral, a fiança não mais importa no curso do processo penal. Essa importância permanece apenas em alguns casos. Um deles é quanto à prisão em flagrante com entorpecente. A autoridade policial somente poderá arbitrar fiança nos casos de infração punida com detenção ou prisão simples (Artigo 322). Por exemplo: no caso de prisão portando entorpecente (Lei 6.368 de 21/10/1976), caso o indivíduo esteja enquadrado no Artigo 16 (uso) é possível arbitrar fiança, caso seja enquadrado no Artigo 12 (tráfico) não.
A liberdade provisória sem fiança cabe em todos os casos em que não cabe prisão preventiva (Artigo 310, parágrafo único). As exceções são: os crimes contra a economia popular e os crimes de sonegação (Artigo 325, §2). O mesmo vale para os casos de prisão em flagrante em crimes hediondos ou seus assemelhados (Lei 8.072/90, Artigo 2, inciso II). Já a Lei contra os crimes de Tortura permite a liberdade provisória; apenas veda a fiança. A jurisprudência tem resolvido esse problema da Lei dos Crimes Hediondos, buscando desqualificar a denúncia para outro crime que não seja classificado como hediondo.
O cálculo da fiança está expresso Artigo 325. Para isso devem ser usados dois critérios:
a) a duração do pena privativa de liberdade (alíneas).
b) a situação econômica do afiançado (§1).
A fiança ainda pode sofrer três tipos de alteração:
a) Quebra da Fiança - (Artigos 327, 328 e 341) ocorre quando o sujeito deixa de cumprir as obrigações assumidas (não se ausentar, comparecer aos atos do processo, não cometer outras infrações penais) O quebramento da fiança importará a perda de metade do seu valor e a obrigação, por parte do réu, de recolher-se à prisão (Artigo 343).
b) Cassação da Fiança - (Artigos 338 e 339) ocorre quando há a concessão irregular da fiança, ou quando há a mudança da classificação do crime.
c) Perda da Fiança - (Artigo 344) ocorre quando o réu não se apresenta à prisão.
۩. 4. Prova
Toda pretensão jurídica está fundamentada em um fato. Este não necessariamente é verdadeiro. A verificação da veracidade torna-se necessária. Assim, a prova é o instrumento pelo qual se forma a convicção do juiz sobre a ocorrência ou não de um fato.
No Direito Civil, os fatos que devem ser comprovados são aqueles pertinentes, relevantes e controversos. No Direito Penal não existe a incontroversia; todo e qualquer fato dever ser provado, mesmo aqueles confessados. O fundamento jurídico para isso é que no Direito Penal a pretensão punitiva é sempre resistida.
Além dos fatos incontroversos, há os fatos notórios, os de conhecimento público. Estes também devem ser provados, especialmente se forem os fatos que determinaram a autoria ou tipificação. Os fatos que determinam uma presunção também exigem prova Um exemplo é a presunção de violência em um estupro, sendo a vítima menor de 14 anos: deve-se provar que o infrator tinha conhecimento da idade da vítima.
Já os elementos do Direito devem ser provados quando este for:
a) Municipal
b) Estadual
c) Estrangeiro
d) Consuetudinário - princípios não objetivos como “injusto”, “indevidamente” etc, nos quais se verificam os elementos dos costumes de cada região.
Distinções de seus elementos:
a) Fonte de Prova - fato perceptível pelo juiz.
b) Meio de Prova - instrumentos pelos quais se fixam os fatos ao processo (testemunhos, perícias, exames de corpo de delito etc). Há meios que não têm previsão legal, mas que podem ser usados; o exame de DNA, por exemplo.
c) Objeto de Prova - campo no qual o juiz forma sua convicção pelas provas apresentadas.
As provas formuladas em um processo não podem ser transportadas para outro se ambas as partes não tenham participado da elaboração destas no primeiro processo.
Algumas limitações à prova:
a) Depoimento de Parentes - Artigo 206.
b) Segredo Profissional - Artigo 207
c) Provas de Estado - Artigo 155 (“No juízo penal, somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições à prova estabelecidas na lei civil”).
4.1. Ônus da Prova
O autor deve provar os fatos constitutivos do Direito (materialidade e autoria). Ao réu cumpre provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos desse direito. Mesmo que a defesa não consiga provar categoricamente esses fatos ainda assim não haverá a certeza de uma condenação. O ônus da defesa é um ônus imperfeito, resguardando o princípio do “in dubio pro reu”.
Antes de ser um ônus, a prova é um direito da parte. As partes têm o direito à elaboração, formação, análise da prova em contraditório. Além deu um direito à produção das provas, as partes têm um direito à valoração da prova. A ausência desta valoração pode ser extrínseca, quando o juiz deixa de valorar uma prova que está nos autos, ou intrínseca, quando este comete um erro lógico-jurídico na valoração, tomando-a de forma errada.
4.2. Momento da Prova
São os momentos do processo:
a) Proposição - é o momento processual fixo quando as partes devem determinar quais as provas deverão solicitar.
b) Admissão - decisão judicial onde são deferidas as provas propostas pelas partes. Nesse momento o juiz impede a apresentação de provas manifestamente ilegais ou ilícitas.
c) Produção - momentos onde as provas propostas e admitidas são fixadas ao processo.
d) Valoração - no mundo existem três sistemas de valoração da prova:
I - Íntima Convicção e Livre Apreciação - o juiz tem ampla liberdade para julgar segundo sua convicção.
II - Prova Legal ou Prova Tarifada - a legislação fixa com rigor o valor de cada prova
III - Persuasão Racional - o juiz está restrito às provas dos autos; está livre para formas sua convicção, mas precisa fundamentar suas decisões (sistema adotado no Brasil).
O juiz é livre para admitir provas visando atingir a verdade real até os limites da acusação; isto é, até os limites da pretensão jurídica invocada. Caso a verdade real fosse buscada a qualquer custo, a atividade jurisdicional poderia ser levada até os limites de uma atividade inquisitória.
4.3. Provas Ilícitas
Constituição Federal, Artigo 5, inciso LVI: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
A ilegalidade de um ato pode ser tanto processual (falta de citação, por exemplo, que encerra o processo crivado de ilegalidade) quanto material, quando esta se dá sobre um direito inviolável do cidadão (invasão domicílio, conversas telefônicas, correspondência etc) que, inevitavelmente, terá efeitos no processo.
Dando a ilegalidade fere o direito material temos uma Ilicitude que gera a inadmissibilidade da prova. Quando fere o Direito Processual temos uma Ilegitimidade, gerando uma nulidade.
Os princípios que determinam a ilegalidade de uma prova constam da Convenção de São José da costa Rica.
As provas ilícitas podem gerar provas derivadas. Para a doutrina, as provas derivadas são tão inaceitáveis quanto as ilícitas (Teoria da árvore Envenenada).
No entanto, a doutrina entende duas exceções:
a) quando não há uma relação de causalidade entre a prova originária e a derivada; o vínculo entre as duas é tênue ou distante.
b) quando a prova derivada seria, inviavelmente, descoberta, mesmo sem a existência da prova ilícita.
A sanção à prova ilícita é a sua inadmissibilidade no processo. A proposta de revisão do CPP, atualmente em tramitação, prevê a não aceitação tanto das provas ilícitas quanto das derivadas.
A descoberta da utilização de provas ilícitas, depois de proferida a sentença, pode gerar a nulidade do processo, quando for um julgado pelo Tribunal do Júri, ou uma revisão crimina, com a absolvição do réu. No caso da descoberta da prova ilícita durante o processo, a moderna doutrina determina que não só a prova seja removida dos autos, com também haja a substituição do juiz que já tomou conhecimento desta.
4.4. Perícia
A prova serve para tato para ajudar o juiz a formar sua convicção quanto para informá-lo de alguma coisa. Os Meios de Prova são as formas pelas quais a fontes (mundo sensível) são fixadas ao processo. Os principais meios de prova penal são os exames de corpo de delito e os laudos periciais.
a) Perícia - é sempre pública, não podendo ser apresentada pela parte, podendo esta formular quesitos até o ato da diligência (CPP, Artigo 176). O perito é um assessor do juiz ([2]); é o elemento de maior poder de convicção deste. Esta força é dada pelo caráter científico e técnico deste meio. O perito pode ter seu laudo rejeitado apenas por erro ou dolo.
b) Instrumentos de Delito - materiais e equipamentos utilizados para a realização do crime (Artigo 175). De uma forma geral, o instrumento utilizado pode indicar o “animus” do acusado quando da ocorrência. Também pode indicar outros aspectos psicológicos: crueldade, violência, descuido etc.
c) Corpo de Delito - dados materiais sobre o delito. No caso de delitos que deixam vestígios (“delicta facta permamenti”) somente podem ser provados pelo exame corpo de delito. Estes exames podem ser:
I - Direto - exame sobre o próprio vestígio, não podendo supri-lo a confissão do acusado (Artigo 158).
II - Indireto - exame produzido sobre outros elementos, depois de desaparecidos os vestígios (fichas médicas, testemunhas etc) (Artigos 167 e 168).
Segundo parte da doutrina, essa é uma prova tarifada na medida que é estabelecida como a única forma de prova (Artigo 158). Outra parte dita garantista, afirma que a exigência legal determina uma certeza de que ninguém será processado criminalmente sobre um fato que não tenha, ao menos, existido.
O Laudo (instrumento hábil) de um perito é composto de partes: Preâmbulo, Descrição, Conclusão, Complementação. Em seu lado, o perito deve responder às questões propostas pelas partes, assim como os quesitos legais (CPP, Artigos 171 a 174). Contudo, segundo o Artigo 182, o juiz deve ficar ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte. O laudo de uma perícia de morte violenta deve responder às questões expostas nos Artigos 162 a 164. No caso de lesões corporais, ao exposto no Artigo 168.
A função do perito é legal, prevista no CPP, entre os artigos 275 e 281. Como regra, os peritos são oficiais, podendo também não ser (Artigo 159, §1).
4.5. Interrogatório do Acusado
O interrogatório é um meio de prova exclusivo do juiz, previsto nos Artigos 185 a 198. Durante o interrogatório deve ser respeitado o princípio constitucional do silêncio do réu e que este não podes ser usado contra ele (direito à não auto-incriminação). Os Artigos 186 (o silêncio pode ser interpretado como prejuízo da defesa) e 198 (o silêncio como elemento de convicção do juiz) foram revogados pela atual Constituição.
Há na doutrina três teorias sobre o sentido do interrogatório:
a) meio de prova
b) elementos de defesa com possibilidade de formação do convencimento.
c) ato de defesa que qualquer possibilidade de auto-incriminação.
O interrogatório é um ato imprescindível e inafastável do Direito Penal. Segundo o Artigo 564, inciso III, alínea e, sua ausência gera a nulidade absoluta do processo.
4.6. Reconhecimento de Pessoas
É um processo de estrita observância do Código Penal, com alto grau de erros. É um juízo de identidade entre a imagem da memória e a pessoa reconhecida. Segundo Manzini, “não é um meio de prova, mas apenas um juízo de avaliação”; contudo, todos os outros autores reconhecem como sendo um meio de prova, de “real valor probatório”.
É um meio de prova que se faz em face do julgador, que vê as reações de reconhecedor e de reconhecido. Tem extrema relevância, influenciando diretamente na convicção desse julgador.
Os procedimentos de reconhecimento estão expressos no Artigo 226 do CPP. No ato de reconhecimento, a pessoa reconhecida deve estar em meio a outras da mesma idade, cor e altura. Além disso, deve haver a prévia descrição da pessoa por aquela que deverá fazer o reconhecimento. Esse processo pode ser feito por fotografias, desde que estas estejam também junto a outras. Também pode ser feito por voz, mas exige cautela redobrada.
4.7. Acareação
É a defrontação da vítima com o agressor. É um meio de prova que exige maior complexidade. A pessoa deve lembrar daquilo que viu (reconstituição do crime) e daquilo que ouviu. O juiz fixa os pontos relevantes, mostra que são divergentes e passa a formular perguntas (estabelece um debate). A acareação é reduzida a termo, registrando a firmeza e credibilidade da testemunha.
Os acusados e as vítimas não têm a obrigação de dizer a verdade. Dessa forma, a acareação serve apenas para as testemunhas.
O CPP, no Artigo 239, define indício como sendo circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por dedução (o código fale em “indução”), concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.
4.8. Presunção
A presunção é um meio de prova que exige uma verificação em concreto. A presunção pode estar na lei ou nos princípios gerais do Direito.
4.9. Documento
Documento é o objeto ou coisa através da qual, por linguagem simbólica, pode-se extrair provas de um fato. Segundo o CPP, Artigo 232, consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares. Isto é, elementos corpóreos que posam registrar um fato.
Deve-se distinguir o Instrumento: prova pré-concebida para a demonstração de um fato, que deve ser interpretada de forma extensiva (exemplo: escritura pública).
São Documentos Públicos aqueles que têm forma legal e/ou são emitidos por um funcionário público competente. São documentos públicos por equiparação os cheques, valendo tanto o original quanto sua cópia.
O documento pode ser juntado aos autos em qualquer fase do processo. As exceções são no que diz respeito ao Artigo 406 do CPP e no prazo de três dias antes do julgamento da causa, para não prejudicar o contraditório. Quanto à essa apresentação, o CPP apresenta duas redações diferentes para o mesmo problema: Artigos 231 e 400.
Segundo a jurisprudência na Segunda instância não pode haver a juntada de documentos, apenas no caso de pena agravada. Isso porque subtrai um grau de jurisdição, uma vez que o juiz de primeira instância não tomou conhecimento.
A produção do documento pode ser:
a) Espontânea – a parte interessada apresenta.
b) Coacta – é feita a requisição e a juntada compulsória.
A carta é um documento importante, desde que seja obtida de forma lícita. O destinatário de uma carta pode exibi-la sem autorização do autor desde que seja para provar seu direito. Segundo o Artigo 153 do Código Penal, a divulgação de segredo, sem justa causa, é crime.
Um documento em poder do advogado de um acusado não pode ser apreendido; já o corpo de delito em poder do mesmo pode ser.
4.10. Busca e Apreensão
É um meio de prova acautelatório e coercitivo. Consiste na busca de pessoa ou coisa, para servir aos interesses penais ou processuais. Tem um sentido cautelar: “fumus boni iuris” e “periculum in mora”.
Está prevista entre os Artigos 240 e 250 do CPP, apesar de que nem tudo foi recepcionado pela Constituição Federal. Deve cumprir requisitos legais para não violar os direitos e garantias individuais. É um ato jurídico que acontece no corpo, na casa ou na vestimenta das pessoas.
Essa busca não pode ter o caráter de uma devassa, devendo sempre ser fundamentada, apresentadas as suspeitas fundadas tanto do crime quanto da autoria. Deve haver elementos firmes, objetivos e concretos de que, feita a busca, encontrar-se-ão as provas do corpo de delito. Exige mandado; este poderá ser dispensado em três situações:
a) Quando há a suspeita que o preso porta uma arma.
b) Quando há a suspeita que o preso porta o corpo de delito.
c) Durante uma busca domiciliar autorizada por mandato.
O conceito de “casa” está expresso no Artigo 246 do CPP: “(...) compartimento habitado ou em aposento ocupado de habitação coletiva ou em compartimento não aberto ao público, onde alguém exercer profissão ou atividade”. O Artigo 5, inciso XI da Constituição Federal apresenta a casa como o asilo inviolável e expressa as exceções. Para o professor, a ausência de um mandato judicial, de uma forma geral, gera a ilegalidade da prova.
Há divergência na doutrina quanto ao que venha a ser uma “fundada razão”. Para alguns autores, a busca e apreensão podem acorrer quando houver uma fundada suspeita da situação de flagrância. Isso ocorre especialmente quanto à apreensão de tóxicos. Os juizes mais conservadores respeitam o “asilo inviolável” é válido para a moradia, mas não para um depósito de substâncias entorpecentes. Os doutrinadores dividem-se quanto o bem maior a ser preservado: a saúde pública (no caso específico da lei de entorpecentes) ou as garantias individuais.
4.11. Escuta Telefônica
A intercepção telefônica consiste na captura de um sinal telefônico entre dois pontos e duas pessoas, feito por um terceiro (elemento necessário). Quando não há este terceiros elemento, tem-se apenas uma gravação clandestina. Caso haja a gravação de uma conversa ao vivo entre duas pessoas, feita pro um terceiro tem-se uma interceptação.
A Constituição Federal em seu Artigo 5, inciso XII, diz que as comunicações telefônicas são invioláveis, salvo por determinação judicial. Há polêmica de como deve ser feita essa autorização. Discute-se se o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei 4.117 de 27/08/1962), que permite que o receptor da comunicação revele o teor desta, teria sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988.
A interceptação tem natureza cautelar; visa captar comunicação telefônica para sua introdução em um processo penal. A prova é a escuta e o meio de prova a forma de fixação ao processo.
Valor probante: caso a parte contra quem foi feita a gravação alegue que não é sua voz que está na fita, será feita uma perícia.
۩. 5. Atos de Comunicação Processual
5.1. Citação
A citação é prevista entre os Artigos 351 e 369 do CPP. É o ato que dá ciência ao acusado para que compareça em juízo e defenda-se. Segundo o CPP, este ato pode ser feito de maneira pessoal ou por edital.
No caso de acusado ausente, a citação pode ser:
a) Por Precatória – acusado em comarca distinta.
b) Por Rogatória – acusado em outro país.
O código prevê três possibilidade de citações especiais: militar (por intermédio do chefe do respectivo serviço), funcionário público (será notificado ao chefe de sua repartição) e réu preso (será requisitada a sua apresentação em juízo) ([3]).
A citação pode ser feita por mandato ou por edital. Segundo o Artigo 357, são requisitos da citação por mandado:
a) leitura do mandado ao citando pelo oficial e entrega da contrafé, na qual se mencionarão dia e hora da citação;
b) declaração do oficial, na certidão, da entrega da contrafé, e sua aceitação ou recusa.
A citação será feita por edital
a) réu não encontrado – prazo de 15 dias (Artigo 361).
b) réu se oculta para não ser encontrado – prazo de 15 dias (Artigo 362).
5.1.1. Suspensão do Processo
Até 1996, caso o reu citado por edital não comparecesse, era decretada a revelia e o processo seguia seu curso, podendo até mesmo advir a condenação. Isso foi alterado pela lei 9.271, de 17/04/1996.
Agora, segundo o Artigo 366, se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional. São requisitos para essa suspensão do processo:
a) réu citado por edital.
b) réu ausente.
c) réu sem defesa.
Esses requisitos visam proteger aquele que, acusado, não sabe que está sendo processado. Da mesma forma que o processo, o prazo prescricional (prazo para que haja o fim da punibilidade) também é suspenso. A lei não fala por quanto tempo será essa suspensão, havendo várias interpretações:
a) o prazo fica suspenso até o comparecimento do réu.
b) o prazo seria proporcional à gravidade do crime.
c) o prazo é um tempo certo (20 ou 30 anos).
Neste caso, o juiz pode determinar a produção antecipada de provas. A provas dev3m preservar a memória dos fatos, que tendem a desaparecer. Essa produção pode ser feita mesmo que o processo esteja suspenso, tendo um caráter cautelar. Da mesma forma, o juiz pode decretar a prisão preventiva do acusado, se isso for possível.
5.2. Notificação e Intimação
A intimação é o ato de dar ciência de um ato já praticado. A notificação é o ato de dar ciência de um ato que ainda deva ser realizado. O CPP não usa de forma muito clara as duas palavras; a tendência hoje é acabar com a palavra notificação e usar somente intimação.
5.2.1. Intimação – Sentido Lato
A intimação pode ser pessoal ou feita por edital (segundo as regras da citação). A intimação feita para o advogado do acusado ou para o assistente do Ministério Público deve ser feita pela Imprensa Oficial, o que causa problemas quando o prazo é exíguo. Um exemplo disso é o Artigo 499, que prevê um prazo de 24 horas para o requerimento de diligências.
O representante do Ministério Público recebe a intimação em seu gabinete, de forma pessoal e não pela imprensa. O prazo para ele começa a correr no momento em que toma ciência. O defensor público (assistência judiciária) é intimado também pessoalmente. As partes e testemunhas também são intimadas de forma pessoal.
۩. 6. Sentença
No Processo Civil os atos do juiz são: decisão interlocutória, despachos e sentença. No CPP há vários problemas. Há confusão ente os termos, sendo que as vezes aparece a palavra despacho com o sentido de decisão.
Para o professor Scarance a classificação seria:
a) Despacho – ato de movimentação processual (exemplo: o despacho de recebimento da denúncia não é um despacho, pois há uma decisão sobre a presença das condições da ação).
b) Decisões Definitivas – que definem, que resolvem a causa, o litígio. Podem ser de dois tipos:
I – Decisões Definitivas em Lato Senso – que encerram o processo sem condenar ou absolver. Quando O CPP refere-se a elas usa o termo decisão definitiva (exemplo no Artigo 59). Podem ser:
1. Que Julgam o Mérito – exemplo a decisão por prescrição.
2. Que Não Julgam o Mérito – exemplos: decisão de recusa da denúncia por inépcia, acolhimento da exceção de coisa julgada, extinção da punibilidade pela morte do réu.
II – Decisões Definitivas em Estrito Senso – que condenam ou absolvem.
c) Decisões Interlocutórias Simples – proferidas no decorrer do processo (exemplo: indeferimento ou deferimento do pedido de provas).
d) Decisões Interlocutórias Mistas – não são decisões definitivas, mas também não são simples. Encerram o processo sem julgar o mérito (exemplo: execução de coisa julgada), ou que encerram fases do processo (“sentença” de pronúncia) ou com força de decisão definitiva (restituição de coisa apreendida).
6.1. Sentença Condenatória
Sentença Condenatória é aquela que julga precedente a acusação e aplica uma pena contra o réu. Segundo o Artigo 381 do CPC, deve conter:
a) Relatório - resumo dos atos e fatos relevantes do processo, devendo conter as teses tanto da acusação quanto da defesa (Artigo 381, incisos I e II).
b) Fundamentação - parte da sentença onde o juiz indica as razões pelas quais ele vai chegar a uma decisão. Deve conter as razões de fato e as razões de Direito.
c) Decisão - é onde ele apresenta efetivamente qual é sua decisão.
É na sentença condenatória que o juiz exerce a individualização da pena. No sistema penal brasileiro as penas podem ser privativas de liberdade (detenção ou reclusão) ou multa; podendo também ser única, alternativa (ou privativa ou multa) ou cumulativa.
a) Pena Privativa de Liberdade - prisão simples, reclusão ou detenção. Sua determinação exige um caminho trifásico:
I - Fixação da Pena Base - Artigo 59 do Código Penal. É aqui que devem entrar os privilégios (crime privilegiado) e as qualificadoras.
II - Circunstâncias Genéricas Atenuantes e Agravantes - artigos 61 a 66 do Código Penal.
III - Causas Especiais de aumento e Diminuição - tentativa, arrependimento, concurso formal (sempre apresentam uma fração de aumento ou diminuição).
A doutrina mais conservadora diz que o juiz, não pode ir além ou aquém dos limites legais na segunda fase, no que concorda o professor Scarance. Já na terceira fase o juiz não tem esses limites.
Uma vez atribuída a pena privativa de liberdade o juiz avalia se esta pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos. Também é na sentença que o juiz determina se o réu pode apelar ou não em liberdade.
b) Pena Restritiva de Direitos - na verdade é um desmembramento do item anterior, uma vez que o juiz a determina, de for o caso, depois de fixar a pena privativa de liberdade. O juiz deve decidir dentro de um amplo leque de opções a substituição.
c) Pena de Multa - tanto pode substituir uma pena privativa de liberdade quanto surgir como um pena autônoma. A atribuição da multa é feita em duas fases:
I - Fixação do Número de Dias-Multa - o número de dias-multa não será inferior a dez nem superior a 360. Essa atribuição deve levar em conta a culpabilidade prevista no Artigo 59.
II - Fixação do Valor de um Dia-Multa - deve-se levar em conta a situação econômica do réu. O valor não pode ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo, nem superior a cinco vezes o salário.
6.2. Sentença Absolutória
A sentença deverá ser absolutória, segundo o Artigo 386 do CPP, se:
a) provada a inexistência do fato.
b) não haver prova da existência do fato.
c) o fato não constituir infração penal.
d) não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal.
e) existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena (Legítima defesa, por exemplo).
f) não existir prova suficiente para a condenação (inciso genérico que garante o “in dubio pro reu”)
Para o professor, para o réu há o ônus atenuado; ele deve trazer ao processo provas que coloquem dúvidas, bastando que esta dúvida seja razoável.
6.2.1. Efeitos da Sentença Absolutória
No sistema brasileiro, uma sentença condenatória pode gerar uma ação civil para reparação de danos. Esta ação está prevista entre os Artigos 63 a 68 do CPP. Não há acumulação de ações civis e penais, mas há efeitos que se comunicam. “Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros” (Artigo 63).
Uma concepção positivista de Direito determina que a sentença tem que produzir: a condenação criminal e a reparação civil.
As decisões que resolvem sobre o fato e a autoria, somente geram efeitos civis se determina de forma categórica que:
a) o fato inexistiu.
b) o réu não foi o autor do fato.
Uma decisão no sentido do caso “b” faz coisa julgada em favor do acusado, mas não impede uma ação civil contra terceiro. Já a decisão “a” faz coisa julgada civil e criminal.
O previsto no Artigo 65 (sentença penal que reconhecer estado de necessidade, legítima defesa, ou estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito) permite a ação civil segundo a reparação prevista no Código Civil hoje.
6.3. Nulidade da Sentença Penal
A sentença penal deve, segundo o Artigo 381 do CPP, ter obrigatoriamente:
a) os nomes das partes ou, indicações para identifica-las – pode haver problemas quando houver erro na identificação do réu. Se o erro for apenas quanto ao nome, e não quanto à identificação, é possível haver correção sem nulidade. O problema há quando há apenas um nome e não uma identidade. Nesse caso, o processo deve ser anulado. Segundo o professor há aqui uma ilegitimidade passiva.
b) a exposição da acusação e da defesa – são as teses da acusação e da defesa. Gera a nulidade se isso for suprido em outro ponto, seja no relatório, seja na motivação.
c) a indicação dos motivos de fato e de direito que fundamentam a decisão:
I – Fato – quais elementos que formaram o convencimento do juiz; a escolha de provas relevantes.
II – Direito – quanto ao item, são várias as posições, muitas divergentes.
d) a indicação dos artigos de lei aplicados – seria o elemento de individualização da pena que, segundo o professor, gera a nulidade total se houver qualquer dúvida quanto à qualificação do crime.
e) a data da sentença – é válida a data da chegada da sentença ao cartório. Também haverá nulidade se, por um problema de data, o juiz não for mais competente para proferir a sentença.
f) a assinatura do juiz – segundo as regras gerias do Direito, um documento sem assinatura é nulo ou inexistente. Contudo, parte da doutrina tem uma visão salvacionista, permitindo que a sentença seja aproveitada se não houver dúvida quanto a quem a proferiu.
LIBERDADE PROVISÓRIA NO CASO DE PORTE DE ARMA DECISÃO STF
STF garante liberdade provisória no caso de posse ou porte de arma de fogopor Luiz Flávio Gomes
O Estado constitucional e humanitário de Direito (ECHD) está regido pela constitucionalidade plena (que corresponde ao que Ferrajoli, no seu sistema gatistista, chama de legalidade estrita), cujas fontes normativas (Constituição, Direito humanitário internacional – tratados e convenções de Direitos humanos - e legislação ordinária) são hierarquicamente distintas (voto do Min. Gilmar Mendes, RE 466.343-SP). Da premissa que acaba de ser exposta podemos (e devemos) inferir o seguinte decálogo: (Tese 1) a produção do direito, agora, está sujeita a uma dupla compatibilidade vertical (compatibilidade com o Direito humanitário internacional assim como com a Constituição), fundada (Tese 2) em limites tanto formais (Quem pode legislar? Como se pode legislar) como materiais (o texto legal não pode violar o conteúdo essencial dos direitos e garantias fundamentais). Todo exercício de poder, especialmente o punitivo, por conseguinte, deve ser regido (necessariamente) per leges (legalidade da atuação) assim como sub lege, ou seja, (Tese 3) já não basta admitir que os direitos e garantias fundamentais ostentam natureza positiva (já não basta a mera positivação deles), mais que isso, é preciso sempre investigar se o conteúdo do texto legal produzido não afetou desarrazoadamente o núcleo essencial de tais direitos e garantias. E se agora temos que questionar sempre o produto legislativo produzido, isso conduz (Tese 4) a admitir o fim da democracia puramente formal (democracia das maiorias), que foi substituída pela democracia material ou substancial, que define o que se pode ou deve e o que não se pode ou não se deve legislar, o que se pode e o que não se pode fazer etc. Em outras palavras, todo exercício de poder, incluindo-se primordialmente o punitivo, (Tese 5) tem limites, que não podem ser ultrapassados e que se materializam por meio de regras, valores, normas e, sobretudo, de princípios (da legalidade, proporcionalidade ou razoabilidade, dignidade, ofensividade, presunção de inocência, devido processo criminal etc.). Do que foi exposto conclui-se: (Tese 6) que nem tudo que o legislador ordinário produz (textos normativos) é válido. O Direito se expressa por meio de normas e há dois “modelos óticos interpretativos” dessas normas: um fundado no juspositivismo dogmático (que se contenta com a mera legalidade) e outro no juspositivismo crítico (que exige a constitucionalidade plena de todo ordenamento jurídico). O primeiro confunde vigência com validade. O segundo, coerente com o ECHD, distingue com clareza tais conceitos. Lei vigente nem sempre é lei válida. Ela só é válida quando conta com dupla compatibilidade vertical;(Tese 7) que o Direito não é harmônico, coerente, pleno, completo etc. Ao contrário, as incoerências (antinomias) e incompletudes (lacunas) são dois vícios absolutamente inseparáveis de qualquer modelo de Estado e de Direito;(Tese 8) que o controle de constitucionalidade das leis (ou seja: das suas antinomias e lacunas) deve ter eficácia plena, isto é, deve ser otimizado o máximo possível por todos os juízes (pelos de primeira instância ou de tribunais, no sistema difuso; pelo STF, no sistema concentrado). Todos eles, doravante, contam com o impostergável dever de sempre examinar o conteúdo legislativo produzido (a premissa maior), antes de dirimir cada um dos conflitos de interesses deduzidos em juízo (premissa menor). A conclusão do juiz obrigatoriamente deve se atrelar ao Direito fundado na constitucionalidade plena (ou seja: de acordo com essa premissa maior ou secundum ius);(Tese 9) que o modelo ideal de juiz, destarte, já não é o legalista (de origem napoleônica, que aplica a lei em seus estritos termos, sem nunca questionar sua constitucionalidade) ou o alternativista (que sustenta a superioridade ou a prioridade dos seus critérios pessoais para a realização do valor justiça) ou o escatológico (que destoa completamente da razoabilidade), sim, o constitucionalista (que investiga sempre a dupla compatibilidade vertical de todas as leis, isto é, com o Direito humanitário internacional bem como com a Constituição);(Tese 10) que o modelo de jurista ideal já não é o legalista (que cumpre papel puramente descritivo e sistematizador do produto legislativo), sim, o constitucionalista (que desempenha papel crítico e valorativo de todo texto produzido pelo legislador).Foi fundado em todas essas premissas que o STF, analisando várias ADIns ajuizadas contra o Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/2003), reconheceu três inconstitucionalidades (anomalias): (a) do parágrafo único do art. 14, que proibia a concessão de fiança no caso de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, (b) do parágrafo único do art. 15, que fazia idêntica proibição em relação ao disparo de arma de fogo e (c) do art. 21, que proibia liberdade provisória nos crimes de “posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito”, “comércio ilegal de arma de fogo” e “tráfico internacional de arma de fogo”. As duas primeiras acham-se fundamentadas no princípio da razoabilidade (não é razoável a proibição de fiança em crime de perigo com pena mínima não superior a dois anos); a terceira nos princípios da presunção de inocência, devido processo criminal, princípio da liberdade (a Constituição brasileira não autoriza a prisão ex lege, automática ou sem motivação) assim como no da obrigatoriedade de fundamentação de todas as prisões (CF, art. 5º, LXI), que se coliga com os princípios da ampla defesa e do contraditório.Conclusão: estudar e conhecer os limites do exercício do poder punitivo, sejam os formais ou os materiais, expressos em grande parte por meio de princípios, é a tarefa, na atualidade, mais imperiosa e inadiável do juiz e do jurista.
STF barra proibição a fiança e liberdade provisória para porte e uso de arma
O plenário do STF (Supremo Tribunal Federal) declarou inconstitucionais três artigos do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/2003), que proibiam a concessão de liberdade provisória, mediante o pagamento de fiança, nos casos de porte ilegal (artigo 14) e disparo de arma de fogo (artigo 15). De acordo com o Supremo, a contestação da constitucionalidade do estatuto foi iniciada em janeiro de 2004, pelo PTB (Partido Trabalhista Brasileiro).O artigo 21, também declarado inconstitucional, proíbe a concessão de liberdade provisória nos crimes de porte de arma de uso restrito (artigo 16), comércio ilegal de arma de fogo (artigo 17) e tráfico internacional de arma de fogo (artigo 18).A maioria dos ministros considerou que esse dispositivo viola os princípios da presunção de inocência e do devido processo legal (ampla defesa e contraditório).Ao declarar a inconstitucionalidade dos artigos 14 e 15 o plenário acolheu o entendimento apresentado no parecer do Ministério Público Federal. O MPF apontou que o porte ilegal e o disparo de arma de fogo “constituem crimes de mera conduta que, embora reduzam o nível de segurança coletiva, não se equiparam aos crimes que acarretam lesão ou ameaça de lesão à vida ou à propriedade”. A ação do PTB contestou a íntegra do Estatuto do Desarmamento e da Medida Provisória 157/03, que o modificou. Além disso, foram apensados aos autos outras dez Adins propostas posteriormente. A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator Ricardo Lewandowski que julgou inconstitucional apenas os três artigos e votou pela permanência de todos os outros artigos contestados. Referendo Consultados sobre a proibição do comércio de armas e munições no país, os brasileiros decidiram, em outubro de 2005, que tudo deveria ficar como estava. Na ocasião, mais de 64% dos eleitores votaram “não” e impediram a proibição da venda de armas. A proposta, defendida pela frente parlamentar Por um Brasil sem Armas, não venceu em nenhum Estado brasileiro. A região Sul registrou a maior quantidade de votos contrários à proibição da venda de armas (79,59%).A realização do referendo fez parte do Estatuto do Desarmamento, sancionada pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva em 22 de dezembro de 2003, que regulamentou as restrições em relação ao registro e ao porte de armas, definiu crimes, conferiu responsabilidades e deu outras providências sobre as armas de fogo.
Estatuto do desarmamento
Artigo do Dr. Marcelo Matias Pereira, relacionado com os crimes do Estatuto do Desarmamento.
Sumário de Comentários aos crimes do Estatuto do Desarmamento.
1.Dos Crimes de Arma de Fogo em Espécie -
1.1 Posse irregular de arma de fogo de uso permitido e Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido
1.1.1 Objetividade jurídica
1.1.2 Classificação
1.1.3 Objeto material
1.1.4 Sujeito ativo
1.1.5 Sujeito passivo
1.1.6 Elemento objetivo do tipo
1.1.7 Elemento espacial do tipo
1.1.8 Consumação
1.1.9 Tentativa1.1.10 Elemento subjetivo do tipo1.1.11 Elemento normativo do tipo
1.1.12 Diferença entre a posse ilegal e o porte ilegal de arma de fogo
1.1.13 Exame pericial
1.1.14 Arma desmuniciada
1.1.15 Concurso aparente de normas
1.1.16 Ação penal
1.1.17 Crime inafiançável
1.2 Omissão de cautela
1.2.1 Classificação
1.2.2 Consumação
1.2.3 Tentativa
1.2.4 Concurso aparente de normas1.2.5 Crime próprio
1.2.6 Elemento subjetivo
1.2.7 Elemento temporal do delito.
1.3. Disparo de arma de fogo
1.3.1 Classificação
1.3.2 Consumação
1.3.3 Tentativa
1.3.4 Concurso aparente de normas
1.3.5 Crime inafiançável
1.4. Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito
1.4.1 Elemento objetivo do tipo
1.4.2 Raspagem ou remarcação de arma
1.4.3 Modificação das características
1.4.4 Posse ou emprego de artefato explosivo ou incendiário.
1.4.5 Porte, posse, aquisição, transporte ou fornecimento de arma de fogo, com numeração ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado.
1.4.6 Venda, entrega ou fornecimento gratuito de arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente.
1.4.7 Produção, recarga ou reciclagem, adulteração de munição ou explosivo, desautorizados. 1.5. Comércio ilegal de arma de fogo.
1.5.1 Tipo Objetivo
1.6. Tráfico internacional de arma de fogo
1.6.1 Tipo Objetivo
1.7 Causa de aumento de pena.
1.8 Liberdade provisória.1.9 Crime de quadrilha armada e os crimes do Estatuto do Desarmamento.
1.10 Dispositivos que estão em vigor.
1.11 Dispositivos com vigência suspensa.
1.12. Cochilo do Legislador.
1.13. "Abolitio Criminis".
1.14. Condutas equiparadas e sua interpretação.
RESUMO
O Estatuto do Desarmamento, Lei 10.826 de 22 de dezembro de 2.003, trouxe importantes modificações na tipificação dos crimes relacionados com armas de fogo, fazendo a justa diferenciação entre o porte e o posse de armas, punindo o primeiro com reclusão e o segundo com detenção. Para a caracterização da posse de arma, infração penal prevista no artigo 12, a lei passa a exige um elemento espacial do tipo, ou seja que este ocorra no interior da residência ou nas dependências desta (quintal, garagem, etc) ou no local de trabalho, desde que o agente seja o titular ou responsável legal pela empresa. Entre as novas figuras penais somente a omissão de cautela, prevista no artigo 13 da nova lei, pode ser considerada infração de menor potencial ofensivo. A posse e porte de armas de uso restrito são previstos em um único tipo, com pena diferenciada em relação ao porte e posse de arma de uso permitido. Tipos novos foram criados, havendo previsão para não concessão de fiança e liberdade provisória.
Comentários aos crimes do Estatuto do Desarmamento.
1. Dos Crimes de Arma de Fogo em Espécie
Os crimes de arma de fogo encontram-se elencados na Lei 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento) que revogou a Lei 9.437/97.
Os crimes estão previstos nos artigos 12 a 21 do referido diploma legislativo.
Os crimes de posse e porte de arma de uso permitido, previstos no artigo 12 e 14 devem ser analisados conjuntamente, em vista da similitude das condutas.
1.1 Posse irregular de arma de fogo de uso permitido
Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
1.1 Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido
Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável, salvo quando a arma de fogo estiver registrada em nome do agente.
1.1.1 Objetividade jurídica
Os crimes em questão têm como objetividade jurídica a incolumidade pública.1.1.2 Classificação
Trata-se de crimes de mera conduta, comum, de ação múltipla, e de perigo abstrato.
Trata-se, ainda, de norma penal em branco, uma vez que a expressão "em desacordo com determinação legal ou regulamentar" denota a necessidade de complementação do que vem a ser arma de uso permitido.
1.1.3 Objeto material.
O objeto material dos crimes em estudo é a arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido.
1.1.4 Sujeito ativo
Por tratar-se de crime comum, o agente pode ser qualquer pessoa.1.1.5 Sujeito passivo.
O sujeito passivo é a coletividade.
1.1.6 Elemento objetivo do tipo.
O elemento objetivo do tipo corresponde ao aspecto objetivo ou exterior da ação, ou seja o comportamento proibido. No artigo 12 temos dois verbos transitivos que descrevem a ação do agente:
1. Possuir: ser proprietário da arma de fogo, acessório ou munição;
2. Manter sob guarda: conservar a arma em seu poder;
Já no artigo 14 temos 13 verbos:
1. Portar: trazer a arma consigo;
2. Deter: conservar a arma em seu poder;
3. Adquirir: obter a arma por meio de uma compra;
4. Fornecer: abastecer o comércio clandestino de armas, vender, desde que de forma esporádica, já que se no exercício de atividade comercial ou industrial, a tipificação será do artigo 17;
5. Receber: aceitar ou acolher arma de fogo;
6. Ter em depósito: conservar a arma;
7. Transportar: conduzir a arma de um lugar para outro;
8. Ceder, ainda que gratuitamente: transferir a posse da arma para outra pessoa, sem qualquer ônus para esta;
9. Emprestar: confiar a alguém, gratuitamente ou não, o uso da arma, a qual será depois restituída ao seu possuidor;
10. Remeter: expedir ou enviar a arma de fogo;
11. Empregar: fazer uso da arma;
12/13. manter sob guarda ou ocultar: conservar a arma em local guardada, dissimular, esconder a arma de fogo.
As armas de fogo, acessórios ou munições, mencionadas no dispositivo legal, referem-se àquelas de uso permitido.1.1.7 Elemento espacial do tipo
O crime do artigo 12 para sua configuração exige que este ocorra no interior da residência ou nas dependências desta (quintal, garagem, etc). No local de trabalho, desde que seja o titular ou responsável legal pela empresa. A conduta do empregado que deixa arma de fogo em empresa caracteriza a conduta prevista no artigo 14 desta Lei, na modalidade de ter em depósito e não o dispositivo em estudo.
1.1.8 Consumação.
O agente consuma o delito no momento em que realiza um dos verbos do tipo penal em questão.
1.1.9 Tentativa.
Não é possível no artigo 12, sendo que no que concerne ao artigo 14 na maioria das condutas descritas, é inadmissível a forma tentada. Somente se admite, em tese, a tentativa, nas seguintes condutas: fornecer, receber, emprestar, ceder. Isso ocorre porque, na verdade, o início de um ato executório de uma determinada conduta já configura a consumação de outra.
Veja, por exemplo, o agente que é surpreendido tentando ceder uma arma de fogo. Note-se que o início de execução da conduta ceder já caracterizou a consumação da conduta portar, ter em depósito ou transportar.
1.1.10 Elemento subjetivo do tipo.
É o dolo, que consiste na vontade livre e consciente do agente em realizar as condutas descritas no tipo, abrangendo o conhecimento dos elementos normativos do tipo.
1.1.11 Elemento normativo do tipo.
O Elemento normativo do tipo está contido na expressão "sem a autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar". Assim, o agente que é surpreendido portando uma arma de fogo com autorização expedida pela autoridade competente, e em horário e local autorizados pelo regulamento, não pratica o delito.
É evidente que o sujeito ativo, mesmo possuindo autorização para portar arma, não poderá exibi-la ostensivamente em local de aglomeração pública.
1.1.12 Diferença entre a posse ilegal e o porte ilegal de arma de fogo.
Incorre em posse ilegal de arma de fogo aquele que possui arma no interior de sua residência, sem estar a mesma registrada; em porte ilegal, aquele que, embora possuindo a arma registrada, a retira de sua residência para levá-la consigo, sem a autorização da autoridade competente. Esta última conduta é prevista no artigo 14, que trata do porte ilegal de arma.
1.1.13 Exame pericial
Outro ponto a ser observado diz respeito ao exame pericial, se este é ou não indispensável para a configuração do delito.
Acreditamos que o exame pericial da arma de fogo seja indispensável, uma vez que compete à autoridade policial informar acerca das características da arma, sua potencialidade lesiva e recenticidade de disparos.
Pelas características da arma saberemos se ela é de uso proibido ou permitido.
Pela potencialidade lesiva saberemos se ela está em funcionamento ou se é obsoleta. E, pela recenticidade de disparo, saberemos se ela foi utilizada para a configuração do delito autônomo de disparo de arma de fogo.
1.1.14 Arma desmuniciada
Uma questão que anteriormente suscitava caloroso debate era acerca da arma não estar municiada, ou estar sendo transportada em interior de pasta. Hoje em dia a questão já perde sua razão de ser, em vista da previsão especifica nos artigos 12 e 14.
O fato de o agente trazer a arma desmuniciada e desmontada já caracteriza a conduta incriminada: transportar, possuir e manter sob guarda, eis que a lei passou a considerar crime a figura de transportar munição ou acessório, os quais, desacompanhados da arma, não podem ser prontamente utilizados, não se podendo alegar isto para afastar o perigo tutelado pela norma jurídica em questão. Contudo, será necessário comprovar, por exame pericial a eficácia da munição ou do acessório, os quais se imprestáveis, não põem em risco o bem jurídico tutelado, já que não há crime sem lesão ou ameaça de lesão a bem jurídico tutelado.
1.1.15 Concurso aparente de normas.
Com a entrada em vigor da lei 10.826/03, como ficaram os dispositivos da Lei das Contravenções Penais e da Lei 9.437/97?
Lei 9.437/97 - expressamente revogada pelo artigo 36, sendo aplicável aos fatos cometidos anteriormente à vigência da lei nova, mais gravosa, cometidos no período de vigência da lei revogada, em razão da ultratividade da Lei Penal.Art. 18, LCP - foi derrogado. Ainda é aplicado quando se tratar de arma branca;
Art. 19, LCP - foi derrogado. A nova Lei não fala em armas brancas, deixando à aplicação do art. 19, LCP, os casos de porte de arma branca, como faca, facão etc. O art. 19, LCP, necessita continuar em vigor dadas as suas aplicações residuais.
Aplica-se, ainda, o art. 19, LCP, quando se tratar de espingarda de chumbo etc;
Art. 28, caput LCP -foi revogado.
Art. 28, parágrafo único, LCP -continua em vigor.
1.1.16 Ação penal.
A ação penal é pública incondicionada.
Somente o crime previsto no artigo 13 da Lei em estudo, pode ser considerada infração de menor potencial ofensivo, na forma da Lei 10.259/01, que trata dos Juizados Especiais Criminais, no âmbito da Justiça Federal, a qual deve ser combinada com a Lei 9.099/95, devendo neste caso ser lavrado Termo Circunstanciado, sendo cabível, em tese, a transação penal, na forma do artigo 76 do último diploma legal.
Questão bastante interessante é se a arma é comprovadamente de origem ilícita, ou seja através da consulta de sua numeração, descobre-se que a mesma foi objeto de roubo ou furto anterior. Vale dizer que nesta hipótese o agente teria adquirido uma arma produto de crime anterior.
Neste caso muitos Promotores de Justiça, à luz da Lei 9.437/97, denunciavam o portador da arma por dois crimes, ou seja pelo porte da arma e pela receptação, na modalidade de adquirir.
Tivemos a oportunidade de decidir a questão, entendendo tratar-se de crime único, na medida em que adquirir é um dos verbos constantes da descrição típica do artigo 10 da Lei 9.437/97, devendo ser aplicado o princípio da especialidade, sendo que o fato da arma ser de origem ilícita deve ser considerado como circunstância judicial, que justifique a aplicação da pena acima do mínimo legal.
Anote-se que esta decisão foi confirmada pelo E. Tribuna de Alçada Criminal, em que pese recurso do M.P., buscando a reforma da decisão.
Com o advento da Lei nova a questão, no nosso entender, restou superada. O artigo 16, p.u., inciso IV, prevê a expressamente a conduta de quem adquire arma de fogo com a numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado. Resta dúvida quanto a possibilidade de considerar no tipo em questão a procedência ilícita da arma como circunstância judicial, já que todos sabemos que a supressão da numeração é feita justamente para que a arma não seja identificada, vale dizer sua origem criminosa não seja revelada, de modo que esta circunstância já teria sido considerada pelo tipo penal em questão, que tem pena superior ao simples porte.
1.1.17 Crime inafiançável
O artigo 14 p.u. estabelece que o crime de porte de arma é inafiançável em regra, o que quer dizer que não será concedida fiança tão somente, já que de acordo com as circunstâncias do caso concreto, bem como considerando os demais requisitos legais, o juiz poderá conceder a liberdade provisória sem fiança.
Note-se que na forma do artigo 21 somente são insuscetíveis de liberdade provisória os crimes previstos nos artigos 16, 17 e 18.
A exceção a inafiançabilidade reside no fato da arma de fogo estar registrada em nome do agente. Nos demais casos o crime é inaficançável.
1.2. Omissão de cautela
Art. 13. Deixar de observar as cautelas necessárias para impedir que menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa portadora de deficiência mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade:
Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrem o proprietário ou diretor responsável de empresa de segurança e transporte de valores que deixarem de registrar ocorrência policial e de comunicar à Polícia Federal perda, furto, roubo ou outras formas de extravio de arma de fogo, acessório ou munição que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 (vinte quatro) horas depois de ocorrido o fato.
1.2.1 Classificação.
O "caput" é uma modalidade de crime culposo, praticado por negligência, omissivo próprio e de perigo abstrato.
1.2.2 Consumação.
Ocorre com o efetivo apoderamento da arma pelo inimputável. Sem o apoderamento da arma, o delito não se caracteriza.1.2.3 Tentativa.
A tentativa é inadmissível, uma vez que crimes culposos não admitem a tentativa.
1.2.4 Concurso aparente de normas.
Este dispositivo não revogou o art. 19, § 2, letra c, LCP; apenas derrogou-o. O dispositivo da Lei das Contravenções Penais ainda continua em vigor em relação às armas brancas e as de arremesso.
Não devemos olvidar que este dispositivo ainda se refere à omissão das cautelas necessárias na guarda de armas de fogo de uso permitido e devidamente registradas.
1.2.5 Crime próprio.
O parágrafo único deste dispositivo possui um crime próprio, vale dizer que exige capacidade especial do sujeito ativo. Somente podem ser sujeitos ativos deste crime os proprietários ou diretores responsáveis de empresas de segurança e de transporte de valores.
1.2.6 Elemento subjetivo.
Este crime é doloso, vale dizer é necessário que o agente tome conhecimento do fato, ou seja do furto, roubo ou extravio e se omita no dever de comunicá-lo à Polícia Federal.
Trata-se de crime omissivo próprio, logo não admite a tentativa.
1.2.7 Elemento temporal do delito.
Estabelece o dispositivo que a omissão ocorra 24 (vinte e quatro) horas após a ocorrência do fato (furto, roubo ou extravio). Entendemos que melhor seria que o tipo penal em questão tivesse estabelecido que o prazo deveria ser contado a partir do conhecimento da ocorrência pelo sujeito ativo.
Contudo, o critério pelo legislador adotado foi extremamente rigoroso estando caracterizado o crime se o agente deixar de comunicar o fato, mesmo que tenha dele tomado conhecimento 23 (vinte e três) horas depois.
Evidentemente para caracterização da infração penal em questão, que é dolosa, deve restar demonstrado de forma inequívoca que o agente tomou conhecimento da ocorrência e se omitiu deliberadamente.
Assim sendo, ainda que o agente comunique o fato após as vinte e quatro horas da ocorrência, não podemos afirmar categoricamente que o crime está caracterizado, eis que para tanto é necessário que se demonstre que o mesmo agiu dolosamente.
A comunicação deve ser feita à Polícia Federal, que possui órgão responsável pelo controle de produtos controlados, como ocorre com as armas de fogo e suas munições.
1.3 Disparo de arma de fogo
Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável.
1.3.1 Classificação.
Trata-se de crime comum, de perigo abstrato, e de mera conduta.
Não se pune o disparo acidental de arma de fogo, haja vista não estar prevista a modalidade culposa.1.3.2 Consumação.
Consuma-se o delito com o primeiro disparo da arma de fogo.
1.3.3 Tentativa.
A tentativa é cabível, como, por exemplo, se o tiro falhar, ou se o agente for seguro no exato momento em que iria acionar o gatilho.Estará configurado o delito se o agente efetuar um disparo para o alto, ou em direção ao chão.
1.3.4 Concurso aparente de normas.
Ocorrendo disparo de arma de fogo e porte ilegal de arma de fogo, o disparo absorve o porte, desde que a arma de fogo seja de uso permitido.
Se a arma for de uso proibido ocorre o inverso, ou seja o crime do artigo 16, posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito absorve o disparo de arma, artigo 15.
Isto se deve ao fato de que o artigo 16 contempla entre as condutas nele inseridas o verbo empregar, que significa utilizar. Observe-se que a pena deste dispositivo é mais grave do que a prevista para o artigo 15.
Como diferenciar o crime de disparo de arma de fogo do de periclitação da vida, previsto no art. 132, Código Penal?
Quando o disparo ocorrer no interior de local habitado, colocando em risco pessoa certa e determinada, estaremos falando de periclitação da vida (ressalvada a hipótese de homicídio, se o agente atuar com "animus necandi"); sendo em local aberto, colocando em risco um número indeterminado de pessoas, estaremos falando de disparo de arma de fogo. Por esta razão é que o tipo penal em questão ressalva a possibilidade de termos outra tipificação se a finalidade do agente for outra.
A redação nos parece melhor do que a anterior em que o tipo penal ressalvava a prática de crime mais grave, sendo que a periclitação da vida, prevista no artigo 132 do Código Penal, não é mais grave que o disparo de arma de fogo.
Assim sendo poderíamos chegar a conclusão de que o agente que efetua disparo de arma de fogo em direção a uma pessoa, destituído do "animus necandi" ou "laedendi", apenas pretendendo expor a perigo a vida ou a saúde da vítima, pessoa determinada, responderia por infração ao artigo 132 do Código Penal, já que a finalidade de sua conduta seria esta e não o disparo de arma de fogo. Contudo esta interpretação não se sustenta na medida em que uma pessoa que efetue disparos para o alto, em via pública, responde por infração ao 15 do Estatudo do Desarmamento, conduta, evidentemente, menos grave.
Desta forma que efetua disparos contra pessoa determinada, em via pública, pretendendo expor a perigo a vida ou a saúde desta, deverá responder por infração ao artigo 15 do Estatuto, eis que além de ofender o bem jurídico tutelado pela infração definida no Código Penal, acaba por expor a perigo concreto toda a coletividade, ofendendo o bem jurídico tutelado pela nova lei.
Conclui-se, então, que há verdadeiro conflito aparente de normas, o qual deve ser resolvido pelo princípio da consunção, sendo a subsidiariedade da infração prevista no Código Penal expressa, conforme se verifica da leitura do dispositivo em questão.
Isto nos leva a afirmar que a expressão prevista no artigo 15 do Estatuto deve ser interpretada de forma restritiva, já que o legislador disse mais do que deveria dizer, de modo que deve-se entender que o agente responde pelo crime para qual sua finalidade estava voltada, desde que constitua infração penal mais grave, pois caso contrário será aplicado o princípio da consunção.
Assim se o agente tinha a intenção de matar alguém e para tanto efetuou disparos de arma de fogo em via pública deverá responder por tentativa de homicídio e não por simples disparo de arma de fogo. Se tinha a intenção de expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa certa e determinada, responderá por disparo de arma de fogo, ficando absorvido o crime do artigo 132 do Código Penal.1.3.5 Crime inafiançável
O artigo 15 p.u. estabelece que o crime de disparo de arma é inafiançável, o que quer dizer que não será concedida fiança tão somente, já que de acordo com as circunstâncias do caso concreto, bem como considerando os demais requisitos legais, o juiz poderá conceder a liberdade provisória sem fiança.
Note-se que na forma do artigo 21 somente são insuscetíveis de liberdade provisória os crimes previstos nos artigos 16, 17 e 18.
1.4 Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito
Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:
I - suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato;
II - modificar as características de arma de fogo, de forma a torná-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz;
III - possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;
IV - portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado;
V - vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente; e
VI - produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, de qualquer forma, munição ou explosivo.
1.4.1. Elemento objetivo do tipo.
As condutas previstas no "caput" são idênticas às previstas nos artigos 12 e 14 deste estatuto, com a diferença de que neste caso a arma de fogo, acessório ou munição são de uso proibido ou restrito.
Estas armas, acessórios e munições são definidas no Decreto 3.665 de 20 de novembro de 2.000 -Regulamento para a Fiscalização de Produtos Controlados (R-105), na forma do artigo 43 do Decreto 2.222/97, o qual não foi revogado pela nova lei.
Esta definição permanecerá até que venha a ser regulamentada a nova lei, na forma do artigo 23, pelo Presidente da República, mediante proposta do Comando do Exército.
Na forma do artigo 16 e 17 deste Decreto são armas de uso restrito e armas permitidas:
Art. 16. São de uso restrito:I - armas, munições, acessórios e equipamentos iguais ou que possuam alguma característica no que diz respeito aos empregos tático, estratégico e técnico do material bélico usado pelas Forças Armadas nacionais;II - armas, munições, acessórios e equipamentos que, não sendo iguais ou similares ao material bélico usado pelas Forças Armadas nacionais, possuam características que só as tornem aptas para emprego militar ou policial;III - armas de fogo curtas, cuja munição comum tenha, na saída do cano, energia superior a (trezentas libras-pé ou quatrocentos e sete Joules e suas munições, como por exemplo, os calibres .357 Magnum, 9 Luger, .38 Super Auto, .40 S&W, .44 SPL, .44 Magnum, .45 Colt e .45 Auto;IV - armas de fogo longas raiadas, cuja munição comum tenha, na saída do cano, energia superior a mil libras-pé ou mil trezentos e cinqüenta e cinco Joules e suas munições, como por exemplo, .22-250, .223 Remington, .243 Winchester, .270 Winchester, 7 Mauser, .30-06, .308 Winchester, 7,62 x 39, .357 Magnum, .375 Winchester e .44 Magnum;V - armas de fogo automáticas de qualquer calibre;VI - armas de fogo de alma lisa de calibre doze ou maior com comprimento de cano menor que vinte e quatro polegadas ou seiscentos e dez milímetros;VII - armas de fogo de alma lisa de calibre superior ao doze e suas munições;VIII - armas de pressão por ação de gás comprimido ou por ação de mola, com calibre superior a seis milímetros, que disparem projéteis de qualquer natureza;IX - armas de fogo dissimuladas, conceituadas como tais os dispositivos com aparência de objetos inofensivos, mas que escondem uma arma, tais como bengalas-pistola, canetas-revólver e semelhantes;X - arma a ar comprimido, simulacro do Fz 7,62mm, M964, FAL;XI - armas e dispositivos que lancem agentes de guerra química ou gás agressivo e suas munições;XII - dispositivos que constituam acessórios de armas e que tenham por objetivo dificultar a localização da arma, como os silenciadores de tiro, os quebra-chamas e outros, que servem para amortecer o estampido ou a chama do tiro e também os que modificam as condições de emprego, tais como os bocais lança-granadas e outros;XIII - munições ou dispositivos com efeitos pirotécnicos, ou dispositivos similares capazes de provocar incêndios ou explosões;XIV - munições com projéteis que contenham elementos químicos agressivos, cujos efeitos sobre a pessoa atingida sejam de aumentar consideravelmente os danos, tais como projéteis explosivos ou venenosos;XV - espadas e espadins utilizados pelas Forças Armadas e Forças Auxiliares;XVI - equipamentos para visão noturna, tais como óculos, periscópios, lunetas, etc;XVII - dispositivos ópticos de pontaria com aumento igual ou maior que seis vezes ou diâmetro da objetiva igual ou maior que trinta e seis milímetros;XVIII - dispositivos de pontaria que empregam luz ou outro meio de marcar o alvo;XIX - blindagens balísticas para munições de uso restrito;XX - equipamentos de proteção balística contra armas de fogo portáteis de uso restrito, tais como coletes, escudos, capacetes, etc; eXXI - veículos blindados de emprego civil ou militar.
Art. 17. São de uso permitido:I - armas de fogo curtas, de repetição ou semi-automáticas, cuja munição comum tenha, na saída do cano, energia de até trezentas libras-pé ou quatrocentos e sete Joules e suas munições, como por exemplo, os calibres .22 LR, .25 Auto, .32 Auto, .32 S&W, .38 SPL e .380 Auto;II - armas de fogo longas raiadas, de repetição ou semi-automáticas, cuja munição comum tenha, na saída do cano, energia de até mil libras-pé ou mil trezentos e cinqüenta e cinco Joules e suas munições, como por exemplo, os calibres .22 LR, .32-20, .38-40 e .44-40;III - armas de fogo de alma lisa, de repetição ou semi-automáticas, calibre doze ou inferior, com comprimento de cano igual ou maior do que vinte e quatro polegadas ou seiscentos e dez milímetros; as de menor calibre, com qualquer comprimento de cano, e suas munições de uso permitido;IV - armas de pressão por ação de gás comprimido ou por ação de mola, com calibre igual ou inferior a seis milímetros e suas munições de uso permitido;V - armas que tenham por finalidade dar partida em competições desportivas, que utilizem cartuchos contendo exclusivamente pólvora;VI - armas para uso industrial ou que utilizem projéteis anestésicos para uso veterinário;VII - dispositivos óticos de pontaria com aumento menor que seis vezes e diâmetro da objetiva menor que trinta e seis milímetros;VIII - cartuchos vazios, semi-carregados ou carregados a chumbo granulado, conhecidos como "cartuchos de caça", destinados a armas de fogo de alma lisa de calibre permitido;IX - blindagens balísticas para munições de uso permitido;X - equipamentos de proteção balística contra armas de fogo de porte de uso permitido, tais como coletes, escudos, capacetes, etc; eXI - veículo de passeio blindado.
1.4.2 Raspagem ou remarcação de arma
No inciso I do artigo 16 temos a primeira conduta equiparada que consiste na supressão (fazer desaparecer, raspar) ou alteração (modificação ou remarcação) de numeração ou qualquer sinal identificador da arma de fogo ou do artefato.
1.4.3 Modificação das características
O inciso II trata da conduta do agente que modifica as características da arma de fogo, de modo a torná-la equivalente a de uso proibido ou restrito. Assim responde por este crime aquele que modifica as características da arma, tornando-a apta para o emprego militar, lhe dando características similares a material bélico ou aumentando-lhe o calibre nominal. Como por exemplo pode ser citado a conduta de cerrar cano de espingardas.
Também incide nesta conduta aquele que modifica as características da arma, contudo, não com a finalidade de torna-la de uso restrito, mas para induzir a erro a autoridade policial, perito ou juiz.
Temos aqui uma espécie de fraude processual ou inovação artificiosa do instrumento de um crime, de modo que o agente está imbuído da intenção de ocultar a autoria de um crime anterior que lhe possa ser atribuído, razão pela qual o mesmo altera as características da arma. Este tipo é especial em relação ao artigo 347 do Código Penal.
Podemos também visualizar a conduta de quem altera as características da arma que é de uso proibido ou restrito, com o intuito de induzir em erro autoridade policial, perito ou juiz, fazendo crer que se trata de arma de uso permitido.
1.4.4 Posse ou emprego de artefato explosivo ou incendiário.
No inciso III temos o crime de posse, detenção, fabricação ou emprego (utilização) de artefato explosivo ou incendiário.
A posse, detenção e a fabricação não oferecem maior dificuldade de interpretação.
Contudo ocorrendo, a posse, a detenção, a fabricação ou o emprego com ou sem a explosão o crime será o previsto no artigo em questão, não se aplicando o artigo 251 do Código Penal, que possui pena idêntica ao do tipo em questão, já que se trata de lei especial.
As conseqüências da explosão devem ser consideradas como conseqüências do crime e deverão ser levadas em conta na dosimetria da pena base, na forma do artigo 59 do Código Penal.
Evidentemente a conduta prevista no § 1º do artigo 251, que prevê uma pena de reclusão de 01 (um) a 04 (quatro) anos e multa, quando a explosão é provocada por substância diversa da dinamite ou de efeitos análogos, acaba por não ser aplicável, se o agente possuía, detinha, fabricou ou empregou artefato explosivo para tanto, ficando aquele crime absorvido por este, o qual prevê a posse, detenção e fabricação de artefato explosivo e é norma especial em relação à geral.
Assim sendo, somente será aplicável o 251 § 1º do Código Penal se não puder ser atribuída ao agente a posse, detenção, fabricação ou emprego de artefato explosivo e que o mesmo tenha produzido a explosão.
No caso do incêndio não se apresentam maiores dificuldades, eis que o artigo 250 possui pena idêntica ao crime em questão, prevalecendo a norma especial quando o agente para provocar o incêndio tenha possuído, deteve, fabricou ou empregou artefato incendiário.
1.4.5 Porte, posse, aquisição, transporte ou fornecimento de arma de fogo, com numeração ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado.
Esta conduta é prevista no inciso IV, que implica no porte, na posse ou aquisição (compra), no transporte ou fornecimento (comércio clandestino) de arma de fogo com a numeração ou sinal identificador raspado (processo de raspagem), suprimido (a supressão pode ser não só através da raspagem, mas também com a utilização de produtos químicos) ou adulterado (remarcação).
O porte e a posse não admitem a tentativa, sendo que o transporte ou fornecimento podem admiti-la, mas somente em tese, já que neste caso já estaria configurada outra conduta, ou seja o porte ou a posse.
1.4.6 Venda, entrega ou fornecimento gratuito de arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente.
O inciso V trata da conduta de quem vende (comercializa), entrega (transmite a posse) ou fornece, ainda que gratuitamente arma de fogo (de uso permitido ou não), acessório, munição ou explosivo à criança (até doze anos incompletos) ou adolescente (de 12 anos até 18 anos).
Tais condutas poderiam em tese ser passíveis de tentativa, contudo para o agente vender, entregar ou fornecer arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido estará violando o artigo 14 e se forem de uso restrito ou proibido o artigo 16 "caput".
Assim sendo, entendemos que a tentativa poderá somente se configurar em se tratando de explosivo, já que não há previsão para o porte de explosivo, salvo se este for artefato explosivo, o qual encontra previsão no artigo 16, inciso III.
1.4.7 Produção, recarga ou reciclagem, adulteração de munição ou explosivo, desautorizados.
O inciso VI cuida das condutas do agente que, sem autorização legal:
Produz - fabrica
Recarrega - possibilita a reutilização através do recarregamento, aproveitando-se na íntegra o cartucho anterior.
Recicla - reutiliza a munição ou explosivo, aproveitando-se da matéria prima
adultera - modifica as características originais - p. ex. de modo a aumentar o potencial ofensivo da munição ou explosivo.
1.5 Comércio ilegal de arma de fogo.
Art. 17. Adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
Parágrafo único. Equipara-se à atividade comercial ou industrial, para efeito deste artigo, qualquer forma de prestação de serviços, fabricação ou comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residência.
1.5.1 Tipo Objetivo.
Este tipo penal em questão possui 14 verbos, os quais estão ligados a atividade comercial ou industrial, não necessariamente de armas de fogo, bastando que o agente no exercício da atividade comercial, industrial, ainda que irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residência ou prestação de serviços (na forma do p.u.), realize uma das condutas previstas em lei.
É necessário para a configuração do delito em questão a prova da permanência da atividade comercial, industrial ou prestação de serviços, não podendo estar serem esporádicas, já que a lei exige que seja no exercício.
Assim violam este dispositivo, por exemplo, os responsáveis por empresas de segurança, transportadoras, comerciantes e industriais que adquirem armas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.
Podemos também imaginar as transportadores que realizem transporte irregular de armas, etc.
1.6 Tráfico internacional de arma de fogo
Art. 18. Importar, exportar, favorecer a entrada ou saída do território nacional, a qualquer título, de arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente:
Pena - reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
1.6.1 Tipo Objetivo.
Este dispositivo trata da conduta de exportação e importação, bem como do favorecimento a importação ou exportação ilegais de arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente.
Quanto a importação e a exportação qualquer pessoa pode praticar este crime.
No que concerne a facilitação da importação ou exportação é necessário que o sujeito ativo seja funcionário público, não se aplicando o disposto no artigo 318 do Código Penal, por ser o dispositivo do estatuto especial em relação aquele.
1.7 Causa de aumento de pena.
Art. 19. Nos crimes previstos nos arts. 17 e 18, a pena é aumentada da metade se a arma de fogo, acessório ou munição forem de uso proibido ou restrito.
Causa de aumento de pena de ½ nos crimes dos artigos 17 e 18, em se tratando de arma de uso proibido ou restrito, o que eleva a pena para 06 a 12 anos de reclusão e multa.
Art. 20. Nos crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18, a pena é aumentada da metade se forem praticados por integrante dos órgãos e empresas referidas nos arts. 6o, 7o e 8o desta Lei.
Causa de aumento de pena para o caso de agentes serem as pessoas referidas nesse artigos, ou seja as legalmente autorizadas para o porte de armas.
1.8 Liberdade provisória.
Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória.
Há vedação legal para a concessão de liberdade provisória aos crimes previstos nos artigos 16, 17 e 18, mas ao contrário senso não há vedação para concessão desta aos crimes previstos nos artigos 14 e 15, embora sejam inafiançáveis, conforme os respectivos parágrafos únicos. O legislador estabeleceu uma espécie de "cautelaridade presumida", na medida em que presume a necessidade da custódia para garantia da ordem pública. Tal dispositivo não é inconstitucional, na medida em que o artigo 5º, inciso LXVI - " ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança".
Nos termos expressos deste dispositivo a lei pode não admitir a liberdade provisória, sem que com isto seja taxada de inconstitucional. Contudo é de se observar que a necessidade da custódia cautelar está umbilicalmente ligada aos requisitos da prisão preventiva, de modo que ausentes estes a liberdade deve ser concedida.
Assim sendo, se o magistrado, analisando o caso concreto, bem como as circunstâncias judiciais, chegar a conclusão de que, em caso condenação, irá aplicar a pena mínima e conseqüentemente, tanto na hipótese do artigo 16, 17 e 18, substituí-la por uma restritiva de direitos, deve conceder a liberdade provisória, eis que não há razões para a manutenção da custódia cautelar. Caso contrário, se indeferi-la deverá fundamentar sua decisão em circunstâncias ligadas ao caso concreto, bem como aos fundamentos da prisão preventiva, não sendo suficiente a gravidade do crime a justificar a medida excepcional do encarceramento cautelar.
1.9 Crime de quadrilha armada e os crimes do Estatuto do Desarmamento.
O crime de quadrilha ou bando é previsto no artigo 288 do Código Penal, que prevê uma pena de reclusão de 01 (um) a 03 (três) anos, sendo que esta pena deve ser aplicada em dobro, em caso da quadrilha ser armada, a teor do que dispõe o seu parágrafo único, o que resulta em uma pena de reclusão de 02 (dois) a 06 (seis) anos de reclusão.
O crime previsto no artigo 14 do Estatuto do Desarmamento prevê uma pena de reclusão de 02 (dois) a 04 (quatro) anos e multa, em se tratando de arma de uso permitido e no artigo 16 de reclusão de 03 (três) a 06 (seis) anos e multa, em se tratando de arma de uso proibido ou restrito ou com a numeração raspada (inciso IV).
Um leitor menos avisado sustentaria verdadeiro conflito aparente de normas, bem como que em razão do princípio da especialidade que deveriam ser aplicadas somente as penas dos crimes do Estatuto do Desarmamento, ficando absorvido o crime de quadrilha ou bando.
Contudo esta não é a melhor exegese da norma em questão. É tranqüila a jurisprudência no sentido de que o crime de quadrilha ou bando é autônomo, de modo que deve ser sempre considerado em concurso material com os outros crimes que venham a ser praticados pela quadrilha.
Assim sendo é perfeitamente possível o reconhecimento do concurso material de crimes entre a quadrilha ou bando e os delitos previstos no Estatuto do Desarmamento. Contudo, para se evitar o "bis in idem", necessário será combinar o crime de quadrilha simples com os crimes do Estatuto do desarmamento, de modo que o agente seja responsabilizado por infração ao artigo 288 "caput" c.c. o artigo 14 ou 16 do Estatuto, conforme o caso, na forma do artigo 69 do Código Penal, reservando-se a hipótese do parágrafo único do artigo 288 do C.P. para os casos de arma branca.
Tal interpretação se justifica eis que não pode o crime de quadrilha ou bando ficar impune, aplicando-se somente a pena do Estatuto do Desarmamento.
Por outro lado, em se tratando de arma com numeração suprimida ou de uso restrito ou proibido, seria mais rigorosamente punido o agente que fosse surpreendido portando uma arma nestas condições (pena de 03 a 06 anos de reclusão - artigo 16 do Estatuto) do que o agente que estivesse reunido em quadrilha portando a mesma arma (pena de 02 a 06 anos de reclusão - artigo 288 § 1º do C.P.). Isto é mais um motivo para que os crimes em questão sejam considerados em concurso material, conforme acima sustentado.
1.10 Dispositivos que estão em vigor.
Os artigos 30 e 32 se referem a armas não registradas, as quais devem ser entendidas como não registradas mas registráveis, já que na forma do primeiro dispositivo pode ser solicitado, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, o seu registro, desde que apresentada nota fiscal, comprobatória de sua origem.
Ora só pode ser registrado aquilo que é registrável.
Estas armas, registráveis, na forma do artigo 32, no mesmo prazo, podem ser entregues à Polícia Federal, presumindo-se de boa-fé o seu possuidor, devendo ser indenizado.
Evidente que o Estatuto não tratou das armas de numeração suprimida ou de uso restrito ou proibido nestes dispositivos, já que não poderia o particular possuí-las, de modo que a sua origem é ilegal, não devendo, por este motivo ser objeto de indenização, pois, caso contrário, o Estado teria legalizado sua condição de receptador e estaria indenizando a prática do crime.
Das armas registradas cuidou o artigo 31 do Estatuto, as quais poderão ser entregues a qualquer tempo, o que deve ser entendido em conformidade com o disposto no artigo 5º, § 3º do Estatuto, vale dizer pelo prazo de 03 (três) anos, validade do registro, recebendo seus proprietários uma indenização.
É evidente que ultrapassado o prazo é de 03 (três) anos e não renovado o registro, a arma passa a ser não registrada, estando sujeita a sistemática dos artigos 30 e 32.
Contudo ainda será possível que o agente venha a renovar o registro e após isto venha a pretender entregar a arma, o que entendemos seja plausível, na forma do artigo em comento.
Assim sendo estão em vigor as condutas portar, adquirir, fornecer, receber, transportar, ceder, emprestar, remeter e empregar, previstas no artigo 14, bem como o disposto nos artigos 13, 15, 16 e 18.
1.11 Dispositivos com vigência suspensa.
Não estão em vigor, pois os disposto nos artigos 30, 31 e 32 representam verdadeira causa suspensiva da eficácia, os crimes relativos à posse de armas de fogo sem registro, desde que registráveis, pois podem ser entregues ou solicitar-se o registro no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados do regulamento.
Por interpretação extensiva, já que o legislador disse menos do que deveria ter dito, não estão em vigor também os crimes relativos à posse de acessórios ou munições de armas de fogo, de uso permitido, já que se o mais não configura infração, o menos não pode ser tido como crime, vale dizer o acessório segue o principal.
Assim estão com a vigência suspensa o artigo 12 e os verbos deter, ter em depósito, manter sob sua guarda e ocultar, previstos no artigo 14.
1.12. Cochilo do Legislador.
O legislador cochilou e o cachimbo literalmente caiu, já que no artigo 12 ele utiliza a expressão "...no interior da residência ou dependência desta, ou, ainda, no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:" No artigo 5º, que trata do registro estabelece: "...no interior de sua residência ou domicílio, ou dependência desses, desde que seja ele o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:" A redação deveria ser: ...no interior de sua residência ou domicílio, ou dependência desses, ou, ainda, no seu local de trabalho, desde que seja ele o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:". Ou o legislador cochilou ou estava com fome, pois a expressão "ou, ainda, no seu local de trabalho" foi omitida. A jurisprudência dirá se isto terá algum reflexo ou não. Contudo isto deve ser imediatamente corrigido, sob pena de não se conseguir conceder registro para pessoas manterem suas armas no interior de suas residências, já que nestas não existem titulares ou responsáveis legais por estabelecimento ou empresa, as quais, em regra não existem neste local.
1.13. "Abolitio Criminis".
Ocorreu inegável "abolitio criminis" no que concerne ao tão criticado crime previsto no artigo 10 § 1º, inciso II, da Lei 9.437/97, de utilização de arma de brinquedo para a prática de crimes, eis que dispositivo semelhante inexiste no Estatuto do Desarmamento.
O mesmo deve ser dito no que concerne ao disposto no artigo 10 § 3º, inciso IV, da Lei 9.437/97, já que esta circunstância, da reincidência específica, determinadora de figura qualificada de porte de arma, não encontra previsão no novo diploma legislativo, de modo que todas as condenações anteriores poderão ser revistas para conseqüente redução de pena.
Nem se alegue que a reincidência é circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, já que não tratou a lei 9.437/97 da agravante genérica, mas específica, diversa daquela, dando-lhe especial relevo, ao ponto de tornar o porte de arma qualificado, opção não adotada na nova legislação.
Outrossim, a causa de aumento de pena prevista no artigo 10 § 4º da Lei 9.437/97 teve seu campo de incidência reduzido, na medida em que pelo novo Estatuto não basta que o crime tenha sido praticado por servidor público, é necessário, na forma do artigo 20, que, além disto, estejam autorizados legalmente ao porte de arma, de acordo com o estatuído nos artigos 6º, 7º e 8º .
Assim sendo, os servidores públicos, que por força do disposto no artigo 10 § 4º, da Lei 9.437/97, tiveram sua pena aumentada e que não se enquadram nas disposições contidas nos artigos 6º, 7º e 8º, têm direito a redução de pena, reconhecendo-se em favor deste a "abolitio criminis" desta circunstância determinadora de causa de aumento de pena.
1.14. Condutas equiparadas e sua interpretação.
Poder-se-ia sustentar que de acordo com uma regra de hermenêutica os §§ e incisos sempre se referem ao "caput" do artigo, de modo que as condutas previstas no artigo 16 parágrafo único somente serão consideradas infrações penais se ligadas a armas de fogo, acessórios ou munições de uso proibido ou restrito.
Contudo esta não é a melhor interpretação deste dispositivo, senão vejamos:
Tudo aquilo que compõe o tipo fundamental é considerado como elemento do tipo, vale dizer os componentes do "caput", são chamados de elementos do tipo, ou seja verbo do tipo, elementos objetivos, normativos e subjetivos do tipo.
Nos parágrafos, em regra, o legislador aponta circunstâncias que entende relevantes para àquela figura criminosa, as quais determinam causas de aumento, de diminuição ou figuras qualificadas.
Observe-se que de fato quando temos circunstâncias nos parágrafos estas guardam referência ao "caput", vale dizer não só em relação ao preceito primário (conduta incriminada) como ao preceito secundário (pena), em alguns casos, como ocorre com as causas de aumento e de diminuição, não ocorrendo nas qualificadoras, em razão de termos uma nova pena.
Nestes casos é evidente que os parágrafos se referem ao "caput" e estão a ele inseparavelmente ligados.
Contudo é possível que esta regra não seja observada, já que por vezes o legislador nos §§ descreve novas condutas e não circunstâncias, que não necessariamente estão ligadas ao "caput", preceito primário, mas estão diretamente ligadas ao preceito secundário (pena). Quando o legislador utiliza deste expediente o faz com a seguinte expressão: "Nas mesmas penas incorre quem:".
Observe-se, por exemplo, a estrutura do crime previsto no artigo 161 do Código Penal:No "caput" temos o crime de alteração de limites, já no § 1º, inciso I, o de usurpação de águas e no inciso II o de esbulho possessório. Estes dois últimos não são circunstâncias do primeiro, mas verdadeiras novas condutas, havendo ligação entre o preceito secundário do "caput" com os §§ e não do preceito primário com os §§.
O mesmo ocorre com o artigo 151, onde temos violação de correspondência no "caput", a sonegação ou destruição de correspondência no § 1º, violação de comunicação telegráfica, radioelétrica ou telefônica, nos incisos II, III e IV.
O que têm em comum estes dispositivos é a pena e o bem jurídico tutelado, pois as condutas são totalmente diversas, como exatamente ocorre no artigo 16 e seu parágrafo único do Estatuto do Desarmamento.
Observe-se que no inciso V temos a conduta de quem fornece arma de fogo, acessório ou munição a criança ou adolescente. Se entendermos que os incisos do parágrafo único, deste dispositivo, somente se referem a armas, acessórios e munições de uso proibido ou restrito, concluiríamos que a entrega de arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido à criança ou adolescente seria figura atípica. O que é verdadeiramente insustentável.
A EFICÁCIA DOS TIPOS PENAIS DA LEI 10.826/2003Nelson Canedo Motta 15.01.2004 1. Introdução Com a entrada em vigor da Lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003, na data de sua publicação, surgiu a polemica sobre a eficácia dos crimes capitulados naquela Lei, porque o dispositivo legal esculpido em seu art. 30, estipulou o prazo de 180 dias após sua publicação para que seja realizado o registro das armas de fogo que não possuem a autorização legal. 2. Lei 9.437/97 Para compreender-mos melhor o analisado neste artigo jurídico, se faz necessário uma breve análise da revogada Lei de Armas. Vejamos. A Lei 9.437/97 previa em seu art. 5º, situação semelhante ao art. 30, da Lei 10.826/03, pois estabelecia um prazo de seis meses, a partir de sua publicação, para que fossem realizados os registros das armas ainda não registradas. Da mesma forma, o art. 20 da revogada Lei de Armas estabelecia que os tipos penais descritos em seu art. 10, só entrariam em vigor após o transcurso do prazo de que trata o já citado art. 5º. Verifica-se dessa forma, que a velha Lei de Armas trazia um dispositivo legal (art. 20) expresso sobre a eficácia dos tipos penais incriminadores, a fim de evitar possíveis interpretações divergentes sobre o prazo de registro ali descrito. É certo de que alguns tipos penais da revogada Lei não dependiam, necessariamente, da falta de registro para se consumarem, v.g. o disparo de arma de fogo, a utilização de arma de brinquedo visando cometer crimes e a omissão de cautelas. Porém, por uma política legislativa, diga-se de passagem, duvidosa, a doutrina acolheu o disposto pela antiga norma legal, somente tipificando as condutas ali descritas após o transcurso de seis meses de sua publicação. 3. Art. 30 da Lei 10.826/03 O dispositivo legal previsto no art. 30, da Lei 10.826/03, estabelece que: “Os possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas deverão, sob pena de responsabilidade penal, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após a publicação desta Lei, solicitar o seu registro apresentando nota fiscal de compra ou comprovação da origem lícita da posse, pelos meios de prova em direito admitidos.” (sic). Logo, verifica-se com clareza franciscana que efetivamente a norma, ora em estudo, possui uma imposição legal ao prescrever “deverão”, não sendo uma mera faculdade, pois se os proprietários ou possuidores de arma de fogo sem o devido registro não obedecerem ao comando legal, ficarão sujeitos à responsabilidade penal. Assim, essa responsabilidade, como parece óbvio, só irá ocorrer após decorrido o prazo legal, conforme o previsto nos arts. 12 ou 14, da Lei 10.826/03. Vale ressaltar, ainda, que a origem da arma tem que ser lícita, devendo a prova ser extraída por qualquer meio admitido em direito. Fato interessante de se observar é que a Lei revogada adotou expediente semelhante ao realizar o chamamento da população para o registro, porém, houve falta de interesse, uma vez que pouco mais de 2 % das possíveis armas adquiridas sem o devido registro foram catalogadas. Essa realidade é muito fácil de ser explicada: primeiro, porque a maioria das armas sem o registro foram adquiridas de maneira ilegal - por mais que a Lei velha não se preocupasse com a origem da arma, sempre ficou latente a desconfiança daqueles que não possuíssem o competente registro; segundo, o nosso País vive uma realidade econômica de proporções desastrosas. Dessa forma, não poderia jamais o legislador impor um valor tão alto para a maioria da população (R$ 300,00), devendo ser cobrada uma taxa simbólica para justamente estimular aquele que possuísse a arma em desacordo com a legislação em vigor. 3. Os tipos penais da Lei 10.826/03 Ao contrário do que fizera a revogada Lei de armas, em seu art. 20, que previu quais os tipos penais tiveram suspensa sua eficácia, a nova legislação, em seu art. 30, deixou de especificá-los, cabendo ao interprete da Lei extrair o seu alcance. Isto posto, analisaremos de forma sucinta cada tipo penal, para sabermos qual teve sua eficácia suspensa. 3.1 Posse irregular de arma de fogo de uso permitido Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. O tipo penal descreve a conduta de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, tendo por objetividade jurídica a incolumidade pública. É crime de perigo presumido, exigindo-se o dolo do agente em possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Crime afiançável e suscetível de liberdade provisória. Acessório da arma de fogo é todo material utilizado para facilitar o seu uso ou aumentar sua eficiência, v.g. prolongador do carregador de uma arma, visando aumentar a sua capacidade de armazenamento de cartuchos, um punho modificado para uma melhor empunhadura ao realizar um tiro ou uma luneta de um rifle para melhorar a pontaria a longas distâncias. Vale ressaltar que, a arma sem o acessório, funciona perfeitamente. As peças componentes da arma de fogo oriundas da fábrica (cano, punho, carregador, percussor, ferrolho, gatilho, alça e maça de mira etc) não são consideradas acessórios da mesma, e sim, sua parte integrante, ou melhor dizendo, a arma em seu original. Logo, se um agente for surpreendido pela polícia em seu escritório com um ferrolho de uma arma de fogo de uso permitido, o fato será atípico, por falta de previsão legal, devendo ser respeitado o princípio da reserva legal. O acessório, por si só, não apresenta lesividade jurídica, porém, a legislação visou coibir qualquer objeto que desenvolvesse uma facilidade para a utilização da arma de fogo, desestimulando, dessa forma, o seu uso. Cartucho é formado pelo estojo, espoleta, pólvora e projétil, unidos em um único objeto. Se esses componentes forem apreendidos separadamente, o fato será atípico, por falta de previsão legal. Vale ressaltar que o acessório e a munição estão efetivamente ligados ao registro da arma de fogo, porque para adquiri-los, necessariamente o agente necessita mostrar o seu registro, conforme normas a serem esclarecidas por ato normativo futuro do Executivo, regulado atualmente pelo art. 11, da Portaria Ministerial 1.261, de 17 de outubro de 1980. Por mais que se trate de um tipo penal de perigo presumido, é imprescindível o Exame de Eficiência em arma de fogo para verificar sua aptidão para o fim a que se destina, ou seja, realizar disparos, uma vez que uma arma de fogo inapta é um mero pedaço de metal sem nenhuma potencialidade lesiva, uma arma obsoleta, que não exige, sequer registro (Decreto 2.222/97, art. 3º, § 1º). Seu tipo só passará a ter eficácia a partir de 180 dias da data da publicação da Lei 10.826/03, conforme esclarece o seu art. 30, porque não pode o legislador impor a todos que não possuem o registro da arma de fogo um prazo legal para efetivá-lo e, ao mesmo tempo, incriminar essa conduta. A nova Lei (art. 5º), não exige o porte para o agente que mantém arma de fogo, acessório ou munição em sua residência ou local de trabalho, se contentando apenas com o registro. Ademais, quem possuir ou manter uma arma de fogo nos locais alhures, não comete nenhuma infração, pelo menos até a entrada em vigor desse dispositivo legal (180 dias). 3.2 Omissão de cautela Art. 13. Deixar de observar as cautelas necessárias para impedir que menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa portadora de deficiência mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade: Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrem o proprietário ou diretor responsável de empresa de segurança e transporte de valores que deixarem de registrar ocorrência policial e de comunicar à Polícia Federal perda, furto, roubo ou outras formas de extravio de arma de fogo, acessório ou munição que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 (vinte quatro) horas depois de ocorrido o fato. Crime omissivo, material, tendo por objeto a incolumidade pública. No caput visa também à segurança do próprio menor ou da pessoa portadora de deficiência mental. O perigo é presumido não necessitando ser demonstrado se alguém ficou exposto a alguma lesão. Delito culposo, composto por duas partes que deverão se integrar perfeitamente: a primeira consiste em uma conduta voluntária, comissiva (imprudência – prática de um ato perigoso, sem os cuidados que o caso requer) ou omissiva (negligência – fato de omissão, um atuar negativo, um não fazer), no qual faltou o cuidado necessário para que o menor ou deficiente mental não se apoderasse da arma de fogo; a segunda, necessita do apoderamento da arma de fogo pelo menor ou deficiente mental, ou seja, o resultado involuntário, já que se trata de crime culposo. Se o agente age com dolo em sua conduta, e a arma é de uso permitido, deverá responder pelo delito capitulado no art. 14 (ceder, emprestar, etc). Se for de uso restrito, responderá pelo crime do art. 16. Quanto ao parágrafo único, trata-se de omissão do proprietário ou diretor responsável de empresa de segurança ou de transporte de valores que efetivamente deixa de registrar ocorrência policial ou deixa de comunicar a polícia federal a perda, furto, roubo ou outras formas de extravio de arma de fogo, acessório ou munição que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 horas da ocorrência do fato. Crime de mera conduta, omissivo, culposo, uma vez que o agente não realiza a comunicação do fato criminoso à autoridade competente por negligência, havendo no caso, nítida quebra do dever de cuidado que o proprietário ou diretor deveria ter. Se o agente agir com dolo, haverá necessidade de analisar cada caso concreto para uma perfeita adequação ao tipo penal, devendo ser levado em consideração a vontade e a finalidade do agente, v.g. se era fornecer a arma de fogo de uso restrito sem a devida autorização, responde pelo art. 16. Em razão da matéria (pena de 1 a 2 anos), a competência para processar, julgar e executar essa infração de menor potencial ofensivo é do Juizado Especial Criminal, conforme determina o art. 61, da Lei 9.099/95, derrogado pela Lei 10.259/01, sendo-lhe aplicado os institutos despenalisadores dos arts. 74,76 e 88 da Lei 9.099/95. O disposto neste artigo está em pleno vigor, não sendo jamais alcançado pelo disposto no art. 30, da Lei 10826/03, sendo um tipo penal que não depende do registro da arma de fogo para se concretizar. 3.3. Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido Art. 14 Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável, salvo quando a arma de fogo estiver registrada em nome do agente. Crime de perigo presumido, de ação múltipla ou conteúdo variado, exigindo-se o dolo do agente em praticar um ou mais dos verbos do tipo. Não há o elemento subjetivo do injusto, exigindo-se somente a vontade de portar, deter, adquirir etc. a arma de fogo, acessório ou munição sem o devido porte. Delito inafiançável. Se a arma estiver registrada no nome do agente o crime passará a ser afiançável. O objeto material é a arma de fogo de uso permitido, sendo aquelas reguladas pelo art. 17, do Decreto 3.665, de 20 de novembro de 2000 (Regulamento para a Fiscalização de Produtos controlados – R/105), que deverá ser substituído por ato do Chefe do Poder Executivo (art. 23). Se a arma que o agente estiver portando, tiver a numeração, a marca ou outro sinal identificador raspado, a conduta é a prevista no artigo 16, parágrafo único, inciso IV. A pena é aumentada da metade se forem praticados por integrante dos órgãos e empresas referidas nos arts. 6º, 7º e 8º. Para compreendermos melhor o tipo, devemos analisar as diferenças existentes entre o porte e registro de arma de fogo. Esse é um documento expedido para adquirir e manter dentro da residência ou local de trabalho uma arma de fogo. Aquele consiste também em uma autorização a determinadas pessoas - em virtude da função que exercem ou de uma situação concreta amparada pela legislação - diferenciando pelo fato da pessoa poder circular fora das dependências acima arroladas. A conduta “manter sob guarda” está descrita nos arts. 12 e 14, devendo ser diferenciada pelo local em que a arma é guardada. Caso a arma, sem registro, estiver no domicílio do agente, configura-se o crime do art. 12; já se estiver em outro local e o agente não tiver porte, será o do art. 14, o mesmo vale para a munição ou o acessório da arma de fogo. Vale ressaltar que só há porte se a arma for registrada, ou seja, o porte depende necessariamente do registro prévio da arma de fogo, uma vez que no documento de porte deverá conter o número de registro da arma (art. 10, § 1º, inciso III, da Lei 10.826/03). Essa hipótese é cabível somente para as pessoas arroladas no art. 10, da Lei de Armas (exercício de atividade profissional de risco ou de ameaça a sua integridade física). No tocante aos militares do exército, polícia federal etc., a Lei de armas garante a esses agentes que estiverem portando arma de fogo da referida corporação ou instituição, mesmo fora do serviço, a desnecessidade da vinculação do porte ao registro, uma vez que o porte é a própria carteira funcional, conforme deixa claro o § 1º, art. 6º, da Lei 10.826/03. Mesmo que a arma de fogo desses agentes for particular não haverá vinculação, pois seu porte, como dito alhures, é sua carteira funcional (o disposto nesse parágrafo irá ser regulado por decreto). Posto isso, a Lei estabelece critérios distintos para o porte de arma. Para a hipótese do art. 10 necessita da vinculação do registro ao porte, sendo esse sempre precário. Já para o art. 6º, a carteira funcional supre a vinculação, ou seja, o agente poderá ter a arma de fogo com o necessário registro. O que se quer afirmar é que com o chamamento legal para realizarem o registro (art. 30), a pessoa (art. 10), necessita de autorização para renovar o seu porte. No entanto, senão estiver enquadrada nas situações elencadas no art. 10, não terá seu porte renovado. Situação diversa ocorrerá com os agentes do art. 6º, pois ao efetivarem a renovação de seu registro de armas particulares, permanecerão com o porte, até que seja regulada tal situação por decreto do Poder Executivo. Forçoso concluir que esse tipo penal teve também sua eficácia suspensa pelo art. 30, uma vez que o porte está como acima explicado, ligado umbilicalmente ao registro, portanto, só pode ter porte o agente que possui a autorização legal, e só poderá ter essa, aquele agente que, provando a origem lícita da arma de fogo, a fizer registrar dentro do prazo legal (180 dias). 3.4 Disparo de arma de fogo Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável. Crime de perigo presumido, pois não há que indagar se alguém ficou exposto ao risco de lesão. O elemento subjetivo é o dolo, que é a vontade aliada à finalidade de disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, salvo se esta conduta não tiver como objetivo a prática de outro crime mais grave, hipótese em que ficará absorvida pelo seu caráter subsidiário. Não se tipifica a conduta no caso de disparo acidental, porque não é punível a título de culpa, por falta de previsão legal (art. 18, parágrafo único, do CP). O agente não tem direito a fiança. O porte ou registro de arma de fogo tornam-se crime-meio do delito de disparo de arma de fogo, porque o agente que dispara ou aciona munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, necessariamente teria que estar na posse da arma ou da munição. Quanto ao disparo de arma de fogo nenhuma problemática há, pois somente as armas aptas a efetuar o disparo é que se enquadram nesse tipo, não sendo necessário o Exame de Eficiência. A Lei não faz qualquer distinção se a arma que foi disparada é de uso restrito ou permitido. Para corroborar nas investigações, interessante realizar o Exame de Rescindibilidade de disparo de arma de fogo. Munição para esse tipo penal, não deve ser confundida com cartucho, que é o objeto formado pela junção de estojo, pólvora, espoleta e projétil, tendo por função à propulsão de projéteis, por meio da expansão de gases resultantes deflagração da pólvora. Se chegássemos ao cúmulo de afirmar que seria a mesma coisa, estaríamos, na realidade, repetido a primeira elementar do tipo, que é disparar arma de fogo. Dessa forma, devemos interpretar esse dispositivo como sendo um artefato explosivo acionado por meio manual ou elétrico, que gera uma grande quantidade de energia, sendo capaz de causar danos à integridade física de uma pessoa, v.g. uma granada de mão ou um petardo de TNT. A pena é aumentada da metade se forem praticados por integrante dos órgãos e empresas referidas nos arts. 6º, 7º e 8º desta Lei. Quanto a sua eficácia, entendemos que esse dispositivo não foi alcançado pela norma esculpida no art. 30 da Lei 10.826/03, uma vez que tanto faz o agente ter ou não o registro/porte da arma de fogo para a configuração do crime, ficando este absorvido pelo delito ora em estudo. 3.5 Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito Art. 16 Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem: I – suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato; II – modificar as características de arma de fogo, de forma a torná-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz; III – possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar; IV – portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado; V – vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente; e VI – produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, de qualquer forma, munição ou explosivo. Crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, formal e de perigo presumido. Exige-se o dolo do agente, que é a vontade voltada a finalidade de realizar qualquer um dos 14 verbos esculpidos em seu tipo. O elemento normativo é arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, conforme esclarece o Decreto 3.665, de 20 de novembro de 2000 (Regulamento para a Fiscalização de Produtos controlados – R/105), que deverá ser substituído por ato do Chefe do Poder Executivo (art. 23). O agente não terá direito a liberdade provisória. Quanto ao caput, remetemos o leitor ao que já foi exposto nos arts. 12 e 14, com a diferença de que o objeto do crime é arma de fogo, acessório ou munição de uso restrito ou proibido. Vale ressaltar que poderá ser concedido registro ou porte de armas de fogo de uso restrito, cabendo ao Comando do Exército sua autorização, em caráter excepcional (art. 27). O que se extrai desse contexto é que fica efetivamente proibido o registro ou porte de arma de uso proibido, salvo exceções legais a serem reguladas pelo Chefe do Executivo (porte de um fuzil 7,62 Para-Fal de uso exclusivo das Forças Armadas em ato de serviço). O inciso I estabelece condutas incriminadoras de supressão (eliminação total) ou alteração (modificação parcial) de marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato. Esse delito dificulta o controle das armas ou artefatos pelo Sinarm, haja vista que no registro competente delas deverá necessariamente estar presente a marca, numeração e outros sinais característicos (arma automática, semi-automática, carregador para um número exato de munições etc). O inciso II, descreve a conduta do agente, que por algum meio, modifica as características da arma de fogo, de forma a torná-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito, para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz, como por exemplo, transformar um revólver calibre 38 em 357 Magnum por meio de modificação do tambor, permitindo sua utilização mais potente. Quem guarda, oculta, transporta, etc. a arma modificada, incide no caput e não no inciso II. Quanto ao artefato explosivo (granadas, bombas de fabricação caseira etc) e ao incendiário (coquetel molotov), descritos no inciso III, devem ser entendidos como sendo aqueles engenhos que possuem a finalidade de provocar explosões. O inciso IV descreve as condutas de portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou sinal identificador raspado, suprimido ou adulterado. Logo, se o agente suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato, responderá pelo inciso I. Porém se portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer a referida arma , responde pelo inciso IV, não devendo se falar no crime de receptação. Aqui, não importa se a arma é de uso permitido ou restrito, pois o tipo não exige essa elementar. O inciso V, que descreve a conduta de vender, entregar ou fornecer, arma de fogo, acessório, munição ou explosivo à criança ou ao adolescente, diversamente do art. 13, exige o dolo específico do agente. Se a venda, a entrega ou o fornecimento da arma de fogo, de acessório, de munição ou de explosivo ao menor visa a prática de infração penal, deverá responder, o agente, pelo crime do art. 1º, da Lei 2.252/54, em concurso material com o disposto nesse inciso. Aqui vale a mesma ressalva feita acima, ou seja, não importa se a arma é de uso permitido ou restrito. O agente que produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização, munição ou explosivo ou adulterá-los (deformar, mudar, alterar), de qualquer forma, responde pelo inciso VI. O tipo se justifica na medida em que há grande facilidade de se obter informações, v.g. sites de armas de fogo. Esse dispositivo visa coibir as fábricas clandestinas, paióis ilegais de munição e de explosivo etc. A pena é aumentada da metade se forem praticados por integrantes dos órgãos e empresas referidas nos arts. 6º, 7º e 8º desta Lei. O caput deste dispositivo legal está em plena vigência, pois trata-se de registro e porte de armas de uso restrito. Dessa forma, conjugando-se os arts. 3º, 30, 31 e 32 da Lei 10.826/03, chega-se a conclusão que o chamamento legal para efetivar-se os registros das armas de fogo, é apenas para as de uso permitido, controlados pela Polícia Federal. Conclui-se, assim, porque o órgão responsável pelo controle e fiscalização das armas de uso restrito é o Comando do Exército, conforme esclarece o parágrafo único do art. 3º, ademais em nenhuma hipótese a Lei determinou que o Comando do Exército efetivasse também o chamamento legal, pois o porte das armas de fogo de uso restrito só serão concedidos em caráter excepcional. Os demais incisos deste artigo também estão em plena vigência, pois não possuem como elementar o registro ou porte de arma. 3. 6 Comércio ilegal de arma de fogo Art. 17. Adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. Parágrafo único. Equipara-se à atividade comercial ou industrial, para efeito deste artigo, qualquer forma de prestação de serviços, fabricação ou comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residência. Trata o presente artigo sobre a atividade ilegal de comércio ou indústria de arma de fogo, acessório ou munição. Crime de ação múltipla ou de conteúdo variado - em que a prática de mais de uma conduta prevista neste tipo incriminador, pode configurar crime único ou até mesmo concurso material entre as condutas, formal e de perigo presumido. São insuscetíveis de liberdade provisória. Tem que haver habitualidade no comércio ou indústria, uma vez que se o agente realizar uma ação isolada relacionada a uma única arma não responderá pela conduta prevista no art. 17. Se a atividade mercante tiver por objetivo a importação ou exportação, deverá ser enquadrado no disposto do art. 18. Conforme esclarece o art. 19, se as condutas realizadas envolvem arma de uso proibido ou restrito, a pena é a aumentada da metade. Da mesma forma, a pena é aumentada da metade se forem praticados por integrante dos órgãos e empresas referidas nos arts. 6º, 7º e 8º. Não incide o art. 30, pois o tipo penal não necessita do registro ou do porte para se concretizar. 3.7 Tráfico internacional de armas Art. 18. Importar, exportar, favorecer a entrada ou saída do território nacional, a qualquer título, de arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente: Pena – reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. Crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, formal, de perigo abstrato, presumindo-se o dano para os organismos internacionais. São crimes insuscetíveis de liberdade provisória (art. 21). A pena é aumentada da metade se a arma de fogo, acessório ou munição forem de uso proibido ou restrito (art. 19). Da mesma forma, a pena é aumentada da metade se forem praticados por integrante dos órgãos e empresas referidas nos arts. 6º, 7º e 8º (art. 20). Possui três verbos, que são importar, exportar ou, de qualquer forma, favorecer a entrada ou saída do país de arma de fogo, munição ou acessório. Importar é fazer entrar no território nacional, arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente, por meio aéreo, terrestre ou fluvial só se consumando com a efetiva transposição das fronteiras do país. Exportar é fazer o objeto sair do território nacional, visando impedir a difusão da arma de fogo em outros países, de acordo com o estabelecido em tratados internacionais. Consuma-se com a efetiva saída do território nacional. Favorecer de qualquer forma a entrada ou saída de arma de fogo, munição ou acessório, está ligado às condutas do tráfico internacional, buscando coibir qualquer tipo de participação no delito em estudo. O crime de Tráfico Internacional de armas deve absorver as demais condutas preparatórias (transporte, venda etc), desde que haja o devido nexo causal, pois tais condutas são consideradas de maior gravidade. O dispositivo não é alcançado pelo art. 30, estando em pleno vigor. 4. Bibliografia CAPEZ, Fernando, Arma de fogo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. DAMÁSIO, E. de Jesus, Direito Penal, v. I. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. GUILHERME, Pena, Teoria da Constituição, Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2003. MIRABETE, Julio Fabbrini, Código Penal Interpretado, 1ª ed. 1999, 3ª Tiragem, São Paulo: Atlas S.A., 2000. CAPEZ, Fernando, Direito Penal, v. II, São Paulo: Saraiva, 2003. ..............................................................................
O Estado constitucional e humanitário de Direito (ECHD) está regido pela constitucionalidade plena (que corresponde ao que Ferrajoli, no seu sistema gatistista, chama de legalidade estrita), cujas fontes normativas (Constituição, Direito humanitário internacional – tratados e convenções de Direitos humanos - e legislação ordinária) são hierarquicamente distintas (voto do Min. Gilmar Mendes, RE 466.343-SP). Da premissa que acaba de ser exposta podemos (e devemos) inferir o seguinte decálogo: (Tese 1) a produção do direito, agora, está sujeita a uma dupla compatibilidade vertical (compatibilidade com o Direito humanitário internacional assim como com a Constituição), fundada (Tese 2) em limites tanto formais (Quem pode legislar? Como se pode legislar) como materiais (o texto legal não pode violar o conteúdo essencial dos direitos e garantias fundamentais). Todo exercício de poder, especialmente o punitivo, por conseguinte, deve ser regido (necessariamente) per leges (legalidade da atuação) assim como sub lege, ou seja, (Tese 3) já não basta admitir que os direitos e garantias fundamentais ostentam natureza positiva (já não basta a mera positivação deles), mais que isso, é preciso sempre investigar se o conteúdo do texto legal produzido não afetou desarrazoadamente o núcleo essencial de tais direitos e garantias. E se agora temos que questionar sempre o produto legislativo produzido, isso conduz (Tese 4) a admitir o fim da democracia puramente formal (democracia das maiorias), que foi substituída pela democracia material ou substancial, que define o que se pode ou deve e o que não se pode ou não se deve legislar, o que se pode e o que não se pode fazer etc. Em outras palavras, todo exercício de poder, incluindo-se primordialmente o punitivo, (Tese 5) tem limites, que não podem ser ultrapassados e que se materializam por meio de regras, valores, normas e, sobretudo, de princípios (da legalidade, proporcionalidade ou razoabilidade, dignidade, ofensividade, presunção de inocência, devido processo criminal etc.). Do que foi exposto conclui-se: (Tese 6) que nem tudo que o legislador ordinário produz (textos normativos) é válido. O Direito se expressa por meio de normas e há dois “modelos óticos interpretativos” dessas normas: um fundado no juspositivismo dogmático (que se contenta com a mera legalidade) e outro no juspositivismo crítico (que exige a constitucionalidade plena de todo ordenamento jurídico). O primeiro confunde vigência com validade. O segundo, coerente com o ECHD, distingue com clareza tais conceitos. Lei vigente nem sempre é lei válida. Ela só é válida quando conta com dupla compatibilidade vertical;(Tese 7) que o Direito não é harmônico, coerente, pleno, completo etc. Ao contrário, as incoerências (antinomias) e incompletudes (lacunas) são dois vícios absolutamente inseparáveis de qualquer modelo de Estado e de Direito;(Tese 8) que o controle de constitucionalidade das leis (ou seja: das suas antinomias e lacunas) deve ter eficácia plena, isto é, deve ser otimizado o máximo possível por todos os juízes (pelos de primeira instância ou de tribunais, no sistema difuso; pelo STF, no sistema concentrado). Todos eles, doravante, contam com o impostergável dever de sempre examinar o conteúdo legislativo produzido (a premissa maior), antes de dirimir cada um dos conflitos de interesses deduzidos em juízo (premissa menor). A conclusão do juiz obrigatoriamente deve se atrelar ao Direito fundado na constitucionalidade plena (ou seja: de acordo com essa premissa maior ou secundum ius);(Tese 9) que o modelo ideal de juiz, destarte, já não é o legalista (de origem napoleônica, que aplica a lei em seus estritos termos, sem nunca questionar sua constitucionalidade) ou o alternativista (que sustenta a superioridade ou a prioridade dos seus critérios pessoais para a realização do valor justiça) ou o escatológico (que destoa completamente da razoabilidade), sim, o constitucionalista (que investiga sempre a dupla compatibilidade vertical de todas as leis, isto é, com o Direito humanitário internacional bem como com a Constituição);(Tese 10) que o modelo de jurista ideal já não é o legalista (que cumpre papel puramente descritivo e sistematizador do produto legislativo), sim, o constitucionalista (que desempenha papel crítico e valorativo de todo texto produzido pelo legislador).Foi fundado em todas essas premissas que o STF, analisando várias ADIns ajuizadas contra o Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/2003), reconheceu três inconstitucionalidades (anomalias): (a) do parágrafo único do art. 14, que proibia a concessão de fiança no caso de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, (b) do parágrafo único do art. 15, que fazia idêntica proibição em relação ao disparo de arma de fogo e (c) do art. 21, que proibia liberdade provisória nos crimes de “posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito”, “comércio ilegal de arma de fogo” e “tráfico internacional de arma de fogo”. As duas primeiras acham-se fundamentadas no princípio da razoabilidade (não é razoável a proibição de fiança em crime de perigo com pena mínima não superior a dois anos); a terceira nos princípios da presunção de inocência, devido processo criminal, princípio da liberdade (a Constituição brasileira não autoriza a prisão ex lege, automática ou sem motivação) assim como no da obrigatoriedade de fundamentação de todas as prisões (CF, art. 5º, LXI), que se coliga com os princípios da ampla defesa e do contraditório.Conclusão: estudar e conhecer os limites do exercício do poder punitivo, sejam os formais ou os materiais, expressos em grande parte por meio de princípios, é a tarefa, na atualidade, mais imperiosa e inadiável do juiz e do jurista.
STF barra proibição a fiança e liberdade provisória para porte e uso de arma
O plenário do STF (Supremo Tribunal Federal) declarou inconstitucionais três artigos do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/2003), que proibiam a concessão de liberdade provisória, mediante o pagamento de fiança, nos casos de porte ilegal (artigo 14) e disparo de arma de fogo (artigo 15). De acordo com o Supremo, a contestação da constitucionalidade do estatuto foi iniciada em janeiro de 2004, pelo PTB (Partido Trabalhista Brasileiro).O artigo 21, também declarado inconstitucional, proíbe a concessão de liberdade provisória nos crimes de porte de arma de uso restrito (artigo 16), comércio ilegal de arma de fogo (artigo 17) e tráfico internacional de arma de fogo (artigo 18).A maioria dos ministros considerou que esse dispositivo viola os princípios da presunção de inocência e do devido processo legal (ampla defesa e contraditório).Ao declarar a inconstitucionalidade dos artigos 14 e 15 o plenário acolheu o entendimento apresentado no parecer do Ministério Público Federal. O MPF apontou que o porte ilegal e o disparo de arma de fogo “constituem crimes de mera conduta que, embora reduzam o nível de segurança coletiva, não se equiparam aos crimes que acarretam lesão ou ameaça de lesão à vida ou à propriedade”. A ação do PTB contestou a íntegra do Estatuto do Desarmamento e da Medida Provisória 157/03, que o modificou. Além disso, foram apensados aos autos outras dez Adins propostas posteriormente. A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator Ricardo Lewandowski que julgou inconstitucional apenas os três artigos e votou pela permanência de todos os outros artigos contestados. Referendo Consultados sobre a proibição do comércio de armas e munições no país, os brasileiros decidiram, em outubro de 2005, que tudo deveria ficar como estava. Na ocasião, mais de 64% dos eleitores votaram “não” e impediram a proibição da venda de armas. A proposta, defendida pela frente parlamentar Por um Brasil sem Armas, não venceu em nenhum Estado brasileiro. A região Sul registrou a maior quantidade de votos contrários à proibição da venda de armas (79,59%).A realização do referendo fez parte do Estatuto do Desarmamento, sancionada pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva em 22 de dezembro de 2003, que regulamentou as restrições em relação ao registro e ao porte de armas, definiu crimes, conferiu responsabilidades e deu outras providências sobre as armas de fogo.
Estatuto do desarmamento
Artigo do Dr. Marcelo Matias Pereira, relacionado com os crimes do Estatuto do Desarmamento.
Sumário de Comentários aos crimes do Estatuto do Desarmamento.
1.Dos Crimes de Arma de Fogo em Espécie -
1.1 Posse irregular de arma de fogo de uso permitido e Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido
1.1.1 Objetividade jurídica
1.1.2 Classificação
1.1.3 Objeto material
1.1.4 Sujeito ativo
1.1.5 Sujeito passivo
1.1.6 Elemento objetivo do tipo
1.1.7 Elemento espacial do tipo
1.1.8 Consumação
1.1.9 Tentativa1.1.10 Elemento subjetivo do tipo1.1.11 Elemento normativo do tipo
1.1.12 Diferença entre a posse ilegal e o porte ilegal de arma de fogo
1.1.13 Exame pericial
1.1.14 Arma desmuniciada
1.1.15 Concurso aparente de normas
1.1.16 Ação penal
1.1.17 Crime inafiançável
1.2 Omissão de cautela
1.2.1 Classificação
1.2.2 Consumação
1.2.3 Tentativa
1.2.4 Concurso aparente de normas1.2.5 Crime próprio
1.2.6 Elemento subjetivo
1.2.7 Elemento temporal do delito.
1.3. Disparo de arma de fogo
1.3.1 Classificação
1.3.2 Consumação
1.3.3 Tentativa
1.3.4 Concurso aparente de normas
1.3.5 Crime inafiançável
1.4. Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito
1.4.1 Elemento objetivo do tipo
1.4.2 Raspagem ou remarcação de arma
1.4.3 Modificação das características
1.4.4 Posse ou emprego de artefato explosivo ou incendiário.
1.4.5 Porte, posse, aquisição, transporte ou fornecimento de arma de fogo, com numeração ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado.
1.4.6 Venda, entrega ou fornecimento gratuito de arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente.
1.4.7 Produção, recarga ou reciclagem, adulteração de munição ou explosivo, desautorizados. 1.5. Comércio ilegal de arma de fogo.
1.5.1 Tipo Objetivo
1.6. Tráfico internacional de arma de fogo
1.6.1 Tipo Objetivo
1.7 Causa de aumento de pena.
1.8 Liberdade provisória.1.9 Crime de quadrilha armada e os crimes do Estatuto do Desarmamento.
1.10 Dispositivos que estão em vigor.
1.11 Dispositivos com vigência suspensa.
1.12. Cochilo do Legislador.
1.13. "Abolitio Criminis".
1.14. Condutas equiparadas e sua interpretação.
RESUMO
O Estatuto do Desarmamento, Lei 10.826 de 22 de dezembro de 2.003, trouxe importantes modificações na tipificação dos crimes relacionados com armas de fogo, fazendo a justa diferenciação entre o porte e o posse de armas, punindo o primeiro com reclusão e o segundo com detenção. Para a caracterização da posse de arma, infração penal prevista no artigo 12, a lei passa a exige um elemento espacial do tipo, ou seja que este ocorra no interior da residência ou nas dependências desta (quintal, garagem, etc) ou no local de trabalho, desde que o agente seja o titular ou responsável legal pela empresa. Entre as novas figuras penais somente a omissão de cautela, prevista no artigo 13 da nova lei, pode ser considerada infração de menor potencial ofensivo. A posse e porte de armas de uso restrito são previstos em um único tipo, com pena diferenciada em relação ao porte e posse de arma de uso permitido. Tipos novos foram criados, havendo previsão para não concessão de fiança e liberdade provisória.
Comentários aos crimes do Estatuto do Desarmamento.
1. Dos Crimes de Arma de Fogo em Espécie
Os crimes de arma de fogo encontram-se elencados na Lei 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento) que revogou a Lei 9.437/97.
Os crimes estão previstos nos artigos 12 a 21 do referido diploma legislativo.
Os crimes de posse e porte de arma de uso permitido, previstos no artigo 12 e 14 devem ser analisados conjuntamente, em vista da similitude das condutas.
1.1 Posse irregular de arma de fogo de uso permitido
Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
1.1 Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido
Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável, salvo quando a arma de fogo estiver registrada em nome do agente.
1.1.1 Objetividade jurídica
Os crimes em questão têm como objetividade jurídica a incolumidade pública.1.1.2 Classificação
Trata-se de crimes de mera conduta, comum, de ação múltipla, e de perigo abstrato.
Trata-se, ainda, de norma penal em branco, uma vez que a expressão "em desacordo com determinação legal ou regulamentar" denota a necessidade de complementação do que vem a ser arma de uso permitido.
1.1.3 Objeto material.
O objeto material dos crimes em estudo é a arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido.
1.1.4 Sujeito ativo
Por tratar-se de crime comum, o agente pode ser qualquer pessoa.1.1.5 Sujeito passivo.
O sujeito passivo é a coletividade.
1.1.6 Elemento objetivo do tipo.
O elemento objetivo do tipo corresponde ao aspecto objetivo ou exterior da ação, ou seja o comportamento proibido. No artigo 12 temos dois verbos transitivos que descrevem a ação do agente:
1. Possuir: ser proprietário da arma de fogo, acessório ou munição;
2. Manter sob guarda: conservar a arma em seu poder;
Já no artigo 14 temos 13 verbos:
1. Portar: trazer a arma consigo;
2. Deter: conservar a arma em seu poder;
3. Adquirir: obter a arma por meio de uma compra;
4. Fornecer: abastecer o comércio clandestino de armas, vender, desde que de forma esporádica, já que se no exercício de atividade comercial ou industrial, a tipificação será do artigo 17;
5. Receber: aceitar ou acolher arma de fogo;
6. Ter em depósito: conservar a arma;
7. Transportar: conduzir a arma de um lugar para outro;
8. Ceder, ainda que gratuitamente: transferir a posse da arma para outra pessoa, sem qualquer ônus para esta;
9. Emprestar: confiar a alguém, gratuitamente ou não, o uso da arma, a qual será depois restituída ao seu possuidor;
10. Remeter: expedir ou enviar a arma de fogo;
11. Empregar: fazer uso da arma;
12/13. manter sob guarda ou ocultar: conservar a arma em local guardada, dissimular, esconder a arma de fogo.
As armas de fogo, acessórios ou munições, mencionadas no dispositivo legal, referem-se àquelas de uso permitido.1.1.7 Elemento espacial do tipo
O crime do artigo 12 para sua configuração exige que este ocorra no interior da residência ou nas dependências desta (quintal, garagem, etc). No local de trabalho, desde que seja o titular ou responsável legal pela empresa. A conduta do empregado que deixa arma de fogo em empresa caracteriza a conduta prevista no artigo 14 desta Lei, na modalidade de ter em depósito e não o dispositivo em estudo.
1.1.8 Consumação.
O agente consuma o delito no momento em que realiza um dos verbos do tipo penal em questão.
1.1.9 Tentativa.
Não é possível no artigo 12, sendo que no que concerne ao artigo 14 na maioria das condutas descritas, é inadmissível a forma tentada. Somente se admite, em tese, a tentativa, nas seguintes condutas: fornecer, receber, emprestar, ceder. Isso ocorre porque, na verdade, o início de um ato executório de uma determinada conduta já configura a consumação de outra.
Veja, por exemplo, o agente que é surpreendido tentando ceder uma arma de fogo. Note-se que o início de execução da conduta ceder já caracterizou a consumação da conduta portar, ter em depósito ou transportar.
1.1.10 Elemento subjetivo do tipo.
É o dolo, que consiste na vontade livre e consciente do agente em realizar as condutas descritas no tipo, abrangendo o conhecimento dos elementos normativos do tipo.
1.1.11 Elemento normativo do tipo.
O Elemento normativo do tipo está contido na expressão "sem a autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar". Assim, o agente que é surpreendido portando uma arma de fogo com autorização expedida pela autoridade competente, e em horário e local autorizados pelo regulamento, não pratica o delito.
É evidente que o sujeito ativo, mesmo possuindo autorização para portar arma, não poderá exibi-la ostensivamente em local de aglomeração pública.
1.1.12 Diferença entre a posse ilegal e o porte ilegal de arma de fogo.
Incorre em posse ilegal de arma de fogo aquele que possui arma no interior de sua residência, sem estar a mesma registrada; em porte ilegal, aquele que, embora possuindo a arma registrada, a retira de sua residência para levá-la consigo, sem a autorização da autoridade competente. Esta última conduta é prevista no artigo 14, que trata do porte ilegal de arma.
1.1.13 Exame pericial
Outro ponto a ser observado diz respeito ao exame pericial, se este é ou não indispensável para a configuração do delito.
Acreditamos que o exame pericial da arma de fogo seja indispensável, uma vez que compete à autoridade policial informar acerca das características da arma, sua potencialidade lesiva e recenticidade de disparos.
Pelas características da arma saberemos se ela é de uso proibido ou permitido.
Pela potencialidade lesiva saberemos se ela está em funcionamento ou se é obsoleta. E, pela recenticidade de disparo, saberemos se ela foi utilizada para a configuração do delito autônomo de disparo de arma de fogo.
1.1.14 Arma desmuniciada
Uma questão que anteriormente suscitava caloroso debate era acerca da arma não estar municiada, ou estar sendo transportada em interior de pasta. Hoje em dia a questão já perde sua razão de ser, em vista da previsão especifica nos artigos 12 e 14.
O fato de o agente trazer a arma desmuniciada e desmontada já caracteriza a conduta incriminada: transportar, possuir e manter sob guarda, eis que a lei passou a considerar crime a figura de transportar munição ou acessório, os quais, desacompanhados da arma, não podem ser prontamente utilizados, não se podendo alegar isto para afastar o perigo tutelado pela norma jurídica em questão. Contudo, será necessário comprovar, por exame pericial a eficácia da munição ou do acessório, os quais se imprestáveis, não põem em risco o bem jurídico tutelado, já que não há crime sem lesão ou ameaça de lesão a bem jurídico tutelado.
1.1.15 Concurso aparente de normas.
Com a entrada em vigor da lei 10.826/03, como ficaram os dispositivos da Lei das Contravenções Penais e da Lei 9.437/97?
Lei 9.437/97 - expressamente revogada pelo artigo 36, sendo aplicável aos fatos cometidos anteriormente à vigência da lei nova, mais gravosa, cometidos no período de vigência da lei revogada, em razão da ultratividade da Lei Penal.Art. 18, LCP - foi derrogado. Ainda é aplicado quando se tratar de arma branca;
Art. 19, LCP - foi derrogado. A nova Lei não fala em armas brancas, deixando à aplicação do art. 19, LCP, os casos de porte de arma branca, como faca, facão etc. O art. 19, LCP, necessita continuar em vigor dadas as suas aplicações residuais.
Aplica-se, ainda, o art. 19, LCP, quando se tratar de espingarda de chumbo etc;
Art. 28, caput LCP -foi revogado.
Art. 28, parágrafo único, LCP -continua em vigor.
1.1.16 Ação penal.
A ação penal é pública incondicionada.
Somente o crime previsto no artigo 13 da Lei em estudo, pode ser considerada infração de menor potencial ofensivo, na forma da Lei 10.259/01, que trata dos Juizados Especiais Criminais, no âmbito da Justiça Federal, a qual deve ser combinada com a Lei 9.099/95, devendo neste caso ser lavrado Termo Circunstanciado, sendo cabível, em tese, a transação penal, na forma do artigo 76 do último diploma legal.
Questão bastante interessante é se a arma é comprovadamente de origem ilícita, ou seja através da consulta de sua numeração, descobre-se que a mesma foi objeto de roubo ou furto anterior. Vale dizer que nesta hipótese o agente teria adquirido uma arma produto de crime anterior.
Neste caso muitos Promotores de Justiça, à luz da Lei 9.437/97, denunciavam o portador da arma por dois crimes, ou seja pelo porte da arma e pela receptação, na modalidade de adquirir.
Tivemos a oportunidade de decidir a questão, entendendo tratar-se de crime único, na medida em que adquirir é um dos verbos constantes da descrição típica do artigo 10 da Lei 9.437/97, devendo ser aplicado o princípio da especialidade, sendo que o fato da arma ser de origem ilícita deve ser considerado como circunstância judicial, que justifique a aplicação da pena acima do mínimo legal.
Anote-se que esta decisão foi confirmada pelo E. Tribuna de Alçada Criminal, em que pese recurso do M.P., buscando a reforma da decisão.
Com o advento da Lei nova a questão, no nosso entender, restou superada. O artigo 16, p.u., inciso IV, prevê a expressamente a conduta de quem adquire arma de fogo com a numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado. Resta dúvida quanto a possibilidade de considerar no tipo em questão a procedência ilícita da arma como circunstância judicial, já que todos sabemos que a supressão da numeração é feita justamente para que a arma não seja identificada, vale dizer sua origem criminosa não seja revelada, de modo que esta circunstância já teria sido considerada pelo tipo penal em questão, que tem pena superior ao simples porte.
1.1.17 Crime inafiançável
O artigo 14 p.u. estabelece que o crime de porte de arma é inafiançável em regra, o que quer dizer que não será concedida fiança tão somente, já que de acordo com as circunstâncias do caso concreto, bem como considerando os demais requisitos legais, o juiz poderá conceder a liberdade provisória sem fiança.
Note-se que na forma do artigo 21 somente são insuscetíveis de liberdade provisória os crimes previstos nos artigos 16, 17 e 18.
A exceção a inafiançabilidade reside no fato da arma de fogo estar registrada em nome do agente. Nos demais casos o crime é inaficançável.
1.2. Omissão de cautela
Art. 13. Deixar de observar as cautelas necessárias para impedir que menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa portadora de deficiência mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade:
Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrem o proprietário ou diretor responsável de empresa de segurança e transporte de valores que deixarem de registrar ocorrência policial e de comunicar à Polícia Federal perda, furto, roubo ou outras formas de extravio de arma de fogo, acessório ou munição que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 (vinte quatro) horas depois de ocorrido o fato.
1.2.1 Classificação.
O "caput" é uma modalidade de crime culposo, praticado por negligência, omissivo próprio e de perigo abstrato.
1.2.2 Consumação.
Ocorre com o efetivo apoderamento da arma pelo inimputável. Sem o apoderamento da arma, o delito não se caracteriza.1.2.3 Tentativa.
A tentativa é inadmissível, uma vez que crimes culposos não admitem a tentativa.
1.2.4 Concurso aparente de normas.
Este dispositivo não revogou o art. 19, § 2, letra c, LCP; apenas derrogou-o. O dispositivo da Lei das Contravenções Penais ainda continua em vigor em relação às armas brancas e as de arremesso.
Não devemos olvidar que este dispositivo ainda se refere à omissão das cautelas necessárias na guarda de armas de fogo de uso permitido e devidamente registradas.
1.2.5 Crime próprio.
O parágrafo único deste dispositivo possui um crime próprio, vale dizer que exige capacidade especial do sujeito ativo. Somente podem ser sujeitos ativos deste crime os proprietários ou diretores responsáveis de empresas de segurança e de transporte de valores.
1.2.6 Elemento subjetivo.
Este crime é doloso, vale dizer é necessário que o agente tome conhecimento do fato, ou seja do furto, roubo ou extravio e se omita no dever de comunicá-lo à Polícia Federal.
Trata-se de crime omissivo próprio, logo não admite a tentativa.
1.2.7 Elemento temporal do delito.
Estabelece o dispositivo que a omissão ocorra 24 (vinte e quatro) horas após a ocorrência do fato (furto, roubo ou extravio). Entendemos que melhor seria que o tipo penal em questão tivesse estabelecido que o prazo deveria ser contado a partir do conhecimento da ocorrência pelo sujeito ativo.
Contudo, o critério pelo legislador adotado foi extremamente rigoroso estando caracterizado o crime se o agente deixar de comunicar o fato, mesmo que tenha dele tomado conhecimento 23 (vinte e três) horas depois.
Evidentemente para caracterização da infração penal em questão, que é dolosa, deve restar demonstrado de forma inequívoca que o agente tomou conhecimento da ocorrência e se omitiu deliberadamente.
Assim sendo, ainda que o agente comunique o fato após as vinte e quatro horas da ocorrência, não podemos afirmar categoricamente que o crime está caracterizado, eis que para tanto é necessário que se demonstre que o mesmo agiu dolosamente.
A comunicação deve ser feita à Polícia Federal, que possui órgão responsável pelo controle de produtos controlados, como ocorre com as armas de fogo e suas munições.
1.3 Disparo de arma de fogo
Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável.
1.3.1 Classificação.
Trata-se de crime comum, de perigo abstrato, e de mera conduta.
Não se pune o disparo acidental de arma de fogo, haja vista não estar prevista a modalidade culposa.1.3.2 Consumação.
Consuma-se o delito com o primeiro disparo da arma de fogo.
1.3.3 Tentativa.
A tentativa é cabível, como, por exemplo, se o tiro falhar, ou se o agente for seguro no exato momento em que iria acionar o gatilho.Estará configurado o delito se o agente efetuar um disparo para o alto, ou em direção ao chão.
1.3.4 Concurso aparente de normas.
Ocorrendo disparo de arma de fogo e porte ilegal de arma de fogo, o disparo absorve o porte, desde que a arma de fogo seja de uso permitido.
Se a arma for de uso proibido ocorre o inverso, ou seja o crime do artigo 16, posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito absorve o disparo de arma, artigo 15.
Isto se deve ao fato de que o artigo 16 contempla entre as condutas nele inseridas o verbo empregar, que significa utilizar. Observe-se que a pena deste dispositivo é mais grave do que a prevista para o artigo 15.
Como diferenciar o crime de disparo de arma de fogo do de periclitação da vida, previsto no art. 132, Código Penal?
Quando o disparo ocorrer no interior de local habitado, colocando em risco pessoa certa e determinada, estaremos falando de periclitação da vida (ressalvada a hipótese de homicídio, se o agente atuar com "animus necandi"); sendo em local aberto, colocando em risco um número indeterminado de pessoas, estaremos falando de disparo de arma de fogo. Por esta razão é que o tipo penal em questão ressalva a possibilidade de termos outra tipificação se a finalidade do agente for outra.
A redação nos parece melhor do que a anterior em que o tipo penal ressalvava a prática de crime mais grave, sendo que a periclitação da vida, prevista no artigo 132 do Código Penal, não é mais grave que o disparo de arma de fogo.
Assim sendo poderíamos chegar a conclusão de que o agente que efetua disparo de arma de fogo em direção a uma pessoa, destituído do "animus necandi" ou "laedendi", apenas pretendendo expor a perigo a vida ou a saúde da vítima, pessoa determinada, responderia por infração ao artigo 132 do Código Penal, já que a finalidade de sua conduta seria esta e não o disparo de arma de fogo. Contudo esta interpretação não se sustenta na medida em que uma pessoa que efetue disparos para o alto, em via pública, responde por infração ao 15 do Estatudo do Desarmamento, conduta, evidentemente, menos grave.
Desta forma que efetua disparos contra pessoa determinada, em via pública, pretendendo expor a perigo a vida ou a saúde desta, deverá responder por infração ao artigo 15 do Estatuto, eis que além de ofender o bem jurídico tutelado pela infração definida no Código Penal, acaba por expor a perigo concreto toda a coletividade, ofendendo o bem jurídico tutelado pela nova lei.
Conclui-se, então, que há verdadeiro conflito aparente de normas, o qual deve ser resolvido pelo princípio da consunção, sendo a subsidiariedade da infração prevista no Código Penal expressa, conforme se verifica da leitura do dispositivo em questão.
Isto nos leva a afirmar que a expressão prevista no artigo 15 do Estatuto deve ser interpretada de forma restritiva, já que o legislador disse mais do que deveria dizer, de modo que deve-se entender que o agente responde pelo crime para qual sua finalidade estava voltada, desde que constitua infração penal mais grave, pois caso contrário será aplicado o princípio da consunção.
Assim se o agente tinha a intenção de matar alguém e para tanto efetuou disparos de arma de fogo em via pública deverá responder por tentativa de homicídio e não por simples disparo de arma de fogo. Se tinha a intenção de expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa certa e determinada, responderá por disparo de arma de fogo, ficando absorvido o crime do artigo 132 do Código Penal.1.3.5 Crime inafiançável
O artigo 15 p.u. estabelece que o crime de disparo de arma é inafiançável, o que quer dizer que não será concedida fiança tão somente, já que de acordo com as circunstâncias do caso concreto, bem como considerando os demais requisitos legais, o juiz poderá conceder a liberdade provisória sem fiança.
Note-se que na forma do artigo 21 somente são insuscetíveis de liberdade provisória os crimes previstos nos artigos 16, 17 e 18.
1.4 Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito
Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:
I - suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato;
II - modificar as características de arma de fogo, de forma a torná-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz;
III - possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;
IV - portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado;
V - vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente; e
VI - produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, de qualquer forma, munição ou explosivo.
1.4.1. Elemento objetivo do tipo.
As condutas previstas no "caput" são idênticas às previstas nos artigos 12 e 14 deste estatuto, com a diferença de que neste caso a arma de fogo, acessório ou munição são de uso proibido ou restrito.
Estas armas, acessórios e munições são definidas no Decreto 3.665 de 20 de novembro de 2.000 -Regulamento para a Fiscalização de Produtos Controlados (R-105), na forma do artigo 43 do Decreto 2.222/97, o qual não foi revogado pela nova lei.
Esta definição permanecerá até que venha a ser regulamentada a nova lei, na forma do artigo 23, pelo Presidente da República, mediante proposta do Comando do Exército.
Na forma do artigo 16 e 17 deste Decreto são armas de uso restrito e armas permitidas:
Art. 16. São de uso restrito:I - armas, munições, acessórios e equipamentos iguais ou que possuam alguma característica no que diz respeito aos empregos tático, estratégico e técnico do material bélico usado pelas Forças Armadas nacionais;II - armas, munições, acessórios e equipamentos que, não sendo iguais ou similares ao material bélico usado pelas Forças Armadas nacionais, possuam características que só as tornem aptas para emprego militar ou policial;III - armas de fogo curtas, cuja munição comum tenha, na saída do cano, energia superior a (trezentas libras-pé ou quatrocentos e sete Joules e suas munições, como por exemplo, os calibres .357 Magnum, 9 Luger, .38 Super Auto, .40 S&W, .44 SPL, .44 Magnum, .45 Colt e .45 Auto;IV - armas de fogo longas raiadas, cuja munição comum tenha, na saída do cano, energia superior a mil libras-pé ou mil trezentos e cinqüenta e cinco Joules e suas munições, como por exemplo, .22-250, .223 Remington, .243 Winchester, .270 Winchester, 7 Mauser, .30-06, .308 Winchester, 7,62 x 39, .357 Magnum, .375 Winchester e .44 Magnum;V - armas de fogo automáticas de qualquer calibre;VI - armas de fogo de alma lisa de calibre doze ou maior com comprimento de cano menor que vinte e quatro polegadas ou seiscentos e dez milímetros;VII - armas de fogo de alma lisa de calibre superior ao doze e suas munições;VIII - armas de pressão por ação de gás comprimido ou por ação de mola, com calibre superior a seis milímetros, que disparem projéteis de qualquer natureza;IX - armas de fogo dissimuladas, conceituadas como tais os dispositivos com aparência de objetos inofensivos, mas que escondem uma arma, tais como bengalas-pistola, canetas-revólver e semelhantes;X - arma a ar comprimido, simulacro do Fz 7,62mm, M964, FAL;XI - armas e dispositivos que lancem agentes de guerra química ou gás agressivo e suas munições;XII - dispositivos que constituam acessórios de armas e que tenham por objetivo dificultar a localização da arma, como os silenciadores de tiro, os quebra-chamas e outros, que servem para amortecer o estampido ou a chama do tiro e também os que modificam as condições de emprego, tais como os bocais lança-granadas e outros;XIII - munições ou dispositivos com efeitos pirotécnicos, ou dispositivos similares capazes de provocar incêndios ou explosões;XIV - munições com projéteis que contenham elementos químicos agressivos, cujos efeitos sobre a pessoa atingida sejam de aumentar consideravelmente os danos, tais como projéteis explosivos ou venenosos;XV - espadas e espadins utilizados pelas Forças Armadas e Forças Auxiliares;XVI - equipamentos para visão noturna, tais como óculos, periscópios, lunetas, etc;XVII - dispositivos ópticos de pontaria com aumento igual ou maior que seis vezes ou diâmetro da objetiva igual ou maior que trinta e seis milímetros;XVIII - dispositivos de pontaria que empregam luz ou outro meio de marcar o alvo;XIX - blindagens balísticas para munições de uso restrito;XX - equipamentos de proteção balística contra armas de fogo portáteis de uso restrito, tais como coletes, escudos, capacetes, etc; eXXI - veículos blindados de emprego civil ou militar.
Art. 17. São de uso permitido:I - armas de fogo curtas, de repetição ou semi-automáticas, cuja munição comum tenha, na saída do cano, energia de até trezentas libras-pé ou quatrocentos e sete Joules e suas munições, como por exemplo, os calibres .22 LR, .25 Auto, .32 Auto, .32 S&W, .38 SPL e .380 Auto;II - armas de fogo longas raiadas, de repetição ou semi-automáticas, cuja munição comum tenha, na saída do cano, energia de até mil libras-pé ou mil trezentos e cinqüenta e cinco Joules e suas munições, como por exemplo, os calibres .22 LR, .32-20, .38-40 e .44-40;III - armas de fogo de alma lisa, de repetição ou semi-automáticas, calibre doze ou inferior, com comprimento de cano igual ou maior do que vinte e quatro polegadas ou seiscentos e dez milímetros; as de menor calibre, com qualquer comprimento de cano, e suas munições de uso permitido;IV - armas de pressão por ação de gás comprimido ou por ação de mola, com calibre igual ou inferior a seis milímetros e suas munições de uso permitido;V - armas que tenham por finalidade dar partida em competições desportivas, que utilizem cartuchos contendo exclusivamente pólvora;VI - armas para uso industrial ou que utilizem projéteis anestésicos para uso veterinário;VII - dispositivos óticos de pontaria com aumento menor que seis vezes e diâmetro da objetiva menor que trinta e seis milímetros;VIII - cartuchos vazios, semi-carregados ou carregados a chumbo granulado, conhecidos como "cartuchos de caça", destinados a armas de fogo de alma lisa de calibre permitido;IX - blindagens balísticas para munições de uso permitido;X - equipamentos de proteção balística contra armas de fogo de porte de uso permitido, tais como coletes, escudos, capacetes, etc; eXI - veículo de passeio blindado.
1.4.2 Raspagem ou remarcação de arma
No inciso I do artigo 16 temos a primeira conduta equiparada que consiste na supressão (fazer desaparecer, raspar) ou alteração (modificação ou remarcação) de numeração ou qualquer sinal identificador da arma de fogo ou do artefato.
1.4.3 Modificação das características
O inciso II trata da conduta do agente que modifica as características da arma de fogo, de modo a torná-la equivalente a de uso proibido ou restrito. Assim responde por este crime aquele que modifica as características da arma, tornando-a apta para o emprego militar, lhe dando características similares a material bélico ou aumentando-lhe o calibre nominal. Como por exemplo pode ser citado a conduta de cerrar cano de espingardas.
Também incide nesta conduta aquele que modifica as características da arma, contudo, não com a finalidade de torna-la de uso restrito, mas para induzir a erro a autoridade policial, perito ou juiz.
Temos aqui uma espécie de fraude processual ou inovação artificiosa do instrumento de um crime, de modo que o agente está imbuído da intenção de ocultar a autoria de um crime anterior que lhe possa ser atribuído, razão pela qual o mesmo altera as características da arma. Este tipo é especial em relação ao artigo 347 do Código Penal.
Podemos também visualizar a conduta de quem altera as características da arma que é de uso proibido ou restrito, com o intuito de induzir em erro autoridade policial, perito ou juiz, fazendo crer que se trata de arma de uso permitido.
1.4.4 Posse ou emprego de artefato explosivo ou incendiário.
No inciso III temos o crime de posse, detenção, fabricação ou emprego (utilização) de artefato explosivo ou incendiário.
A posse, detenção e a fabricação não oferecem maior dificuldade de interpretação.
Contudo ocorrendo, a posse, a detenção, a fabricação ou o emprego com ou sem a explosão o crime será o previsto no artigo em questão, não se aplicando o artigo 251 do Código Penal, que possui pena idêntica ao do tipo em questão, já que se trata de lei especial.
As conseqüências da explosão devem ser consideradas como conseqüências do crime e deverão ser levadas em conta na dosimetria da pena base, na forma do artigo 59 do Código Penal.
Evidentemente a conduta prevista no § 1º do artigo 251, que prevê uma pena de reclusão de 01 (um) a 04 (quatro) anos e multa, quando a explosão é provocada por substância diversa da dinamite ou de efeitos análogos, acaba por não ser aplicável, se o agente possuía, detinha, fabricou ou empregou artefato explosivo para tanto, ficando aquele crime absorvido por este, o qual prevê a posse, detenção e fabricação de artefato explosivo e é norma especial em relação à geral.
Assim sendo, somente será aplicável o 251 § 1º do Código Penal se não puder ser atribuída ao agente a posse, detenção, fabricação ou emprego de artefato explosivo e que o mesmo tenha produzido a explosão.
No caso do incêndio não se apresentam maiores dificuldades, eis que o artigo 250 possui pena idêntica ao crime em questão, prevalecendo a norma especial quando o agente para provocar o incêndio tenha possuído, deteve, fabricou ou empregou artefato incendiário.
1.4.5 Porte, posse, aquisição, transporte ou fornecimento de arma de fogo, com numeração ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado.
Esta conduta é prevista no inciso IV, que implica no porte, na posse ou aquisição (compra), no transporte ou fornecimento (comércio clandestino) de arma de fogo com a numeração ou sinal identificador raspado (processo de raspagem), suprimido (a supressão pode ser não só através da raspagem, mas também com a utilização de produtos químicos) ou adulterado (remarcação).
O porte e a posse não admitem a tentativa, sendo que o transporte ou fornecimento podem admiti-la, mas somente em tese, já que neste caso já estaria configurada outra conduta, ou seja o porte ou a posse.
1.4.6 Venda, entrega ou fornecimento gratuito de arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente.
O inciso V trata da conduta de quem vende (comercializa), entrega (transmite a posse) ou fornece, ainda que gratuitamente arma de fogo (de uso permitido ou não), acessório, munição ou explosivo à criança (até doze anos incompletos) ou adolescente (de 12 anos até 18 anos).
Tais condutas poderiam em tese ser passíveis de tentativa, contudo para o agente vender, entregar ou fornecer arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido estará violando o artigo 14 e se forem de uso restrito ou proibido o artigo 16 "caput".
Assim sendo, entendemos que a tentativa poderá somente se configurar em se tratando de explosivo, já que não há previsão para o porte de explosivo, salvo se este for artefato explosivo, o qual encontra previsão no artigo 16, inciso III.
1.4.7 Produção, recarga ou reciclagem, adulteração de munição ou explosivo, desautorizados.
O inciso VI cuida das condutas do agente que, sem autorização legal:
Produz - fabrica
Recarrega - possibilita a reutilização através do recarregamento, aproveitando-se na íntegra o cartucho anterior.
Recicla - reutiliza a munição ou explosivo, aproveitando-se da matéria prima
adultera - modifica as características originais - p. ex. de modo a aumentar o potencial ofensivo da munição ou explosivo.
1.5 Comércio ilegal de arma de fogo.
Art. 17. Adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
Parágrafo único. Equipara-se à atividade comercial ou industrial, para efeito deste artigo, qualquer forma de prestação de serviços, fabricação ou comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residência.
1.5.1 Tipo Objetivo.
Este tipo penal em questão possui 14 verbos, os quais estão ligados a atividade comercial ou industrial, não necessariamente de armas de fogo, bastando que o agente no exercício da atividade comercial, industrial, ainda que irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residência ou prestação de serviços (na forma do p.u.), realize uma das condutas previstas em lei.
É necessário para a configuração do delito em questão a prova da permanência da atividade comercial, industrial ou prestação de serviços, não podendo estar serem esporádicas, já que a lei exige que seja no exercício.
Assim violam este dispositivo, por exemplo, os responsáveis por empresas de segurança, transportadoras, comerciantes e industriais que adquirem armas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.
Podemos também imaginar as transportadores que realizem transporte irregular de armas, etc.
1.6 Tráfico internacional de arma de fogo
Art. 18. Importar, exportar, favorecer a entrada ou saída do território nacional, a qualquer título, de arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente:
Pena - reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
1.6.1 Tipo Objetivo.
Este dispositivo trata da conduta de exportação e importação, bem como do favorecimento a importação ou exportação ilegais de arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente.
Quanto a importação e a exportação qualquer pessoa pode praticar este crime.
No que concerne a facilitação da importação ou exportação é necessário que o sujeito ativo seja funcionário público, não se aplicando o disposto no artigo 318 do Código Penal, por ser o dispositivo do estatuto especial em relação aquele.
1.7 Causa de aumento de pena.
Art. 19. Nos crimes previstos nos arts. 17 e 18, a pena é aumentada da metade se a arma de fogo, acessório ou munição forem de uso proibido ou restrito.
Causa de aumento de pena de ½ nos crimes dos artigos 17 e 18, em se tratando de arma de uso proibido ou restrito, o que eleva a pena para 06 a 12 anos de reclusão e multa.
Art. 20. Nos crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18, a pena é aumentada da metade se forem praticados por integrante dos órgãos e empresas referidas nos arts. 6o, 7o e 8o desta Lei.
Causa de aumento de pena para o caso de agentes serem as pessoas referidas nesse artigos, ou seja as legalmente autorizadas para o porte de armas.
1.8 Liberdade provisória.
Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória.
Há vedação legal para a concessão de liberdade provisória aos crimes previstos nos artigos 16, 17 e 18, mas ao contrário senso não há vedação para concessão desta aos crimes previstos nos artigos 14 e 15, embora sejam inafiançáveis, conforme os respectivos parágrafos únicos. O legislador estabeleceu uma espécie de "cautelaridade presumida", na medida em que presume a necessidade da custódia para garantia da ordem pública. Tal dispositivo não é inconstitucional, na medida em que o artigo 5º, inciso LXVI - " ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança".
Nos termos expressos deste dispositivo a lei pode não admitir a liberdade provisória, sem que com isto seja taxada de inconstitucional. Contudo é de se observar que a necessidade da custódia cautelar está umbilicalmente ligada aos requisitos da prisão preventiva, de modo que ausentes estes a liberdade deve ser concedida.
Assim sendo, se o magistrado, analisando o caso concreto, bem como as circunstâncias judiciais, chegar a conclusão de que, em caso condenação, irá aplicar a pena mínima e conseqüentemente, tanto na hipótese do artigo 16, 17 e 18, substituí-la por uma restritiva de direitos, deve conceder a liberdade provisória, eis que não há razões para a manutenção da custódia cautelar. Caso contrário, se indeferi-la deverá fundamentar sua decisão em circunstâncias ligadas ao caso concreto, bem como aos fundamentos da prisão preventiva, não sendo suficiente a gravidade do crime a justificar a medida excepcional do encarceramento cautelar.
1.9 Crime de quadrilha armada e os crimes do Estatuto do Desarmamento.
O crime de quadrilha ou bando é previsto no artigo 288 do Código Penal, que prevê uma pena de reclusão de 01 (um) a 03 (três) anos, sendo que esta pena deve ser aplicada em dobro, em caso da quadrilha ser armada, a teor do que dispõe o seu parágrafo único, o que resulta em uma pena de reclusão de 02 (dois) a 06 (seis) anos de reclusão.
O crime previsto no artigo 14 do Estatuto do Desarmamento prevê uma pena de reclusão de 02 (dois) a 04 (quatro) anos e multa, em se tratando de arma de uso permitido e no artigo 16 de reclusão de 03 (três) a 06 (seis) anos e multa, em se tratando de arma de uso proibido ou restrito ou com a numeração raspada (inciso IV).
Um leitor menos avisado sustentaria verdadeiro conflito aparente de normas, bem como que em razão do princípio da especialidade que deveriam ser aplicadas somente as penas dos crimes do Estatuto do Desarmamento, ficando absorvido o crime de quadrilha ou bando.
Contudo esta não é a melhor exegese da norma em questão. É tranqüila a jurisprudência no sentido de que o crime de quadrilha ou bando é autônomo, de modo que deve ser sempre considerado em concurso material com os outros crimes que venham a ser praticados pela quadrilha.
Assim sendo é perfeitamente possível o reconhecimento do concurso material de crimes entre a quadrilha ou bando e os delitos previstos no Estatuto do Desarmamento. Contudo, para se evitar o "bis in idem", necessário será combinar o crime de quadrilha simples com os crimes do Estatuto do desarmamento, de modo que o agente seja responsabilizado por infração ao artigo 288 "caput" c.c. o artigo 14 ou 16 do Estatuto, conforme o caso, na forma do artigo 69 do Código Penal, reservando-se a hipótese do parágrafo único do artigo 288 do C.P. para os casos de arma branca.
Tal interpretação se justifica eis que não pode o crime de quadrilha ou bando ficar impune, aplicando-se somente a pena do Estatuto do Desarmamento.
Por outro lado, em se tratando de arma com numeração suprimida ou de uso restrito ou proibido, seria mais rigorosamente punido o agente que fosse surpreendido portando uma arma nestas condições (pena de 03 a 06 anos de reclusão - artigo 16 do Estatuto) do que o agente que estivesse reunido em quadrilha portando a mesma arma (pena de 02 a 06 anos de reclusão - artigo 288 § 1º do C.P.). Isto é mais um motivo para que os crimes em questão sejam considerados em concurso material, conforme acima sustentado.
1.10 Dispositivos que estão em vigor.
Os artigos 30 e 32 se referem a armas não registradas, as quais devem ser entendidas como não registradas mas registráveis, já que na forma do primeiro dispositivo pode ser solicitado, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, o seu registro, desde que apresentada nota fiscal, comprobatória de sua origem.
Ora só pode ser registrado aquilo que é registrável.
Estas armas, registráveis, na forma do artigo 32, no mesmo prazo, podem ser entregues à Polícia Federal, presumindo-se de boa-fé o seu possuidor, devendo ser indenizado.
Evidente que o Estatuto não tratou das armas de numeração suprimida ou de uso restrito ou proibido nestes dispositivos, já que não poderia o particular possuí-las, de modo que a sua origem é ilegal, não devendo, por este motivo ser objeto de indenização, pois, caso contrário, o Estado teria legalizado sua condição de receptador e estaria indenizando a prática do crime.
Das armas registradas cuidou o artigo 31 do Estatuto, as quais poderão ser entregues a qualquer tempo, o que deve ser entendido em conformidade com o disposto no artigo 5º, § 3º do Estatuto, vale dizer pelo prazo de 03 (três) anos, validade do registro, recebendo seus proprietários uma indenização.
É evidente que ultrapassado o prazo é de 03 (três) anos e não renovado o registro, a arma passa a ser não registrada, estando sujeita a sistemática dos artigos 30 e 32.
Contudo ainda será possível que o agente venha a renovar o registro e após isto venha a pretender entregar a arma, o que entendemos seja plausível, na forma do artigo em comento.
Assim sendo estão em vigor as condutas portar, adquirir, fornecer, receber, transportar, ceder, emprestar, remeter e empregar, previstas no artigo 14, bem como o disposto nos artigos 13, 15, 16 e 18.
1.11 Dispositivos com vigência suspensa.
Não estão em vigor, pois os disposto nos artigos 30, 31 e 32 representam verdadeira causa suspensiva da eficácia, os crimes relativos à posse de armas de fogo sem registro, desde que registráveis, pois podem ser entregues ou solicitar-se o registro no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados do regulamento.
Por interpretação extensiva, já que o legislador disse menos do que deveria ter dito, não estão em vigor também os crimes relativos à posse de acessórios ou munições de armas de fogo, de uso permitido, já que se o mais não configura infração, o menos não pode ser tido como crime, vale dizer o acessório segue o principal.
Assim estão com a vigência suspensa o artigo 12 e os verbos deter, ter em depósito, manter sob sua guarda e ocultar, previstos no artigo 14.
1.12. Cochilo do Legislador.
O legislador cochilou e o cachimbo literalmente caiu, já que no artigo 12 ele utiliza a expressão "...no interior da residência ou dependência desta, ou, ainda, no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:" No artigo 5º, que trata do registro estabelece: "...no interior de sua residência ou domicílio, ou dependência desses, desde que seja ele o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:" A redação deveria ser: ...no interior de sua residência ou domicílio, ou dependência desses, ou, ainda, no seu local de trabalho, desde que seja ele o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:". Ou o legislador cochilou ou estava com fome, pois a expressão "ou, ainda, no seu local de trabalho" foi omitida. A jurisprudência dirá se isto terá algum reflexo ou não. Contudo isto deve ser imediatamente corrigido, sob pena de não se conseguir conceder registro para pessoas manterem suas armas no interior de suas residências, já que nestas não existem titulares ou responsáveis legais por estabelecimento ou empresa, as quais, em regra não existem neste local.
1.13. "Abolitio Criminis".
Ocorreu inegável "abolitio criminis" no que concerne ao tão criticado crime previsto no artigo 10 § 1º, inciso II, da Lei 9.437/97, de utilização de arma de brinquedo para a prática de crimes, eis que dispositivo semelhante inexiste no Estatuto do Desarmamento.
O mesmo deve ser dito no que concerne ao disposto no artigo 10 § 3º, inciso IV, da Lei 9.437/97, já que esta circunstância, da reincidência específica, determinadora de figura qualificada de porte de arma, não encontra previsão no novo diploma legislativo, de modo que todas as condenações anteriores poderão ser revistas para conseqüente redução de pena.
Nem se alegue que a reincidência é circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, já que não tratou a lei 9.437/97 da agravante genérica, mas específica, diversa daquela, dando-lhe especial relevo, ao ponto de tornar o porte de arma qualificado, opção não adotada na nova legislação.
Outrossim, a causa de aumento de pena prevista no artigo 10 § 4º da Lei 9.437/97 teve seu campo de incidência reduzido, na medida em que pelo novo Estatuto não basta que o crime tenha sido praticado por servidor público, é necessário, na forma do artigo 20, que, além disto, estejam autorizados legalmente ao porte de arma, de acordo com o estatuído nos artigos 6º, 7º e 8º .
Assim sendo, os servidores públicos, que por força do disposto no artigo 10 § 4º, da Lei 9.437/97, tiveram sua pena aumentada e que não se enquadram nas disposições contidas nos artigos 6º, 7º e 8º, têm direito a redução de pena, reconhecendo-se em favor deste a "abolitio criminis" desta circunstância determinadora de causa de aumento de pena.
1.14. Condutas equiparadas e sua interpretação.
Poder-se-ia sustentar que de acordo com uma regra de hermenêutica os §§ e incisos sempre se referem ao "caput" do artigo, de modo que as condutas previstas no artigo 16 parágrafo único somente serão consideradas infrações penais se ligadas a armas de fogo, acessórios ou munições de uso proibido ou restrito.
Contudo esta não é a melhor interpretação deste dispositivo, senão vejamos:
Tudo aquilo que compõe o tipo fundamental é considerado como elemento do tipo, vale dizer os componentes do "caput", são chamados de elementos do tipo, ou seja verbo do tipo, elementos objetivos, normativos e subjetivos do tipo.
Nos parágrafos, em regra, o legislador aponta circunstâncias que entende relevantes para àquela figura criminosa, as quais determinam causas de aumento, de diminuição ou figuras qualificadas.
Observe-se que de fato quando temos circunstâncias nos parágrafos estas guardam referência ao "caput", vale dizer não só em relação ao preceito primário (conduta incriminada) como ao preceito secundário (pena), em alguns casos, como ocorre com as causas de aumento e de diminuição, não ocorrendo nas qualificadoras, em razão de termos uma nova pena.
Nestes casos é evidente que os parágrafos se referem ao "caput" e estão a ele inseparavelmente ligados.
Contudo é possível que esta regra não seja observada, já que por vezes o legislador nos §§ descreve novas condutas e não circunstâncias, que não necessariamente estão ligadas ao "caput", preceito primário, mas estão diretamente ligadas ao preceito secundário (pena). Quando o legislador utiliza deste expediente o faz com a seguinte expressão: "Nas mesmas penas incorre quem:".
Observe-se, por exemplo, a estrutura do crime previsto no artigo 161 do Código Penal:No "caput" temos o crime de alteração de limites, já no § 1º, inciso I, o de usurpação de águas e no inciso II o de esbulho possessório. Estes dois últimos não são circunstâncias do primeiro, mas verdadeiras novas condutas, havendo ligação entre o preceito secundário do "caput" com os §§ e não do preceito primário com os §§.
O mesmo ocorre com o artigo 151, onde temos violação de correspondência no "caput", a sonegação ou destruição de correspondência no § 1º, violação de comunicação telegráfica, radioelétrica ou telefônica, nos incisos II, III e IV.
O que têm em comum estes dispositivos é a pena e o bem jurídico tutelado, pois as condutas são totalmente diversas, como exatamente ocorre no artigo 16 e seu parágrafo único do Estatuto do Desarmamento.
Observe-se que no inciso V temos a conduta de quem fornece arma de fogo, acessório ou munição a criança ou adolescente. Se entendermos que os incisos do parágrafo único, deste dispositivo, somente se referem a armas, acessórios e munições de uso proibido ou restrito, concluiríamos que a entrega de arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido à criança ou adolescente seria figura atípica. O que é verdadeiramente insustentável.
A EFICÁCIA DOS TIPOS PENAIS DA LEI 10.826/2003Nelson Canedo Motta 15.01.2004 1. Introdução Com a entrada em vigor da Lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003, na data de sua publicação, surgiu a polemica sobre a eficácia dos crimes capitulados naquela Lei, porque o dispositivo legal esculpido em seu art. 30, estipulou o prazo de 180 dias após sua publicação para que seja realizado o registro das armas de fogo que não possuem a autorização legal. 2. Lei 9.437/97 Para compreender-mos melhor o analisado neste artigo jurídico, se faz necessário uma breve análise da revogada Lei de Armas. Vejamos. A Lei 9.437/97 previa em seu art. 5º, situação semelhante ao art. 30, da Lei 10.826/03, pois estabelecia um prazo de seis meses, a partir de sua publicação, para que fossem realizados os registros das armas ainda não registradas. Da mesma forma, o art. 20 da revogada Lei de Armas estabelecia que os tipos penais descritos em seu art. 10, só entrariam em vigor após o transcurso do prazo de que trata o já citado art. 5º. Verifica-se dessa forma, que a velha Lei de Armas trazia um dispositivo legal (art. 20) expresso sobre a eficácia dos tipos penais incriminadores, a fim de evitar possíveis interpretações divergentes sobre o prazo de registro ali descrito. É certo de que alguns tipos penais da revogada Lei não dependiam, necessariamente, da falta de registro para se consumarem, v.g. o disparo de arma de fogo, a utilização de arma de brinquedo visando cometer crimes e a omissão de cautelas. Porém, por uma política legislativa, diga-se de passagem, duvidosa, a doutrina acolheu o disposto pela antiga norma legal, somente tipificando as condutas ali descritas após o transcurso de seis meses de sua publicação. 3. Art. 30 da Lei 10.826/03 O dispositivo legal previsto no art. 30, da Lei 10.826/03, estabelece que: “Os possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas deverão, sob pena de responsabilidade penal, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após a publicação desta Lei, solicitar o seu registro apresentando nota fiscal de compra ou comprovação da origem lícita da posse, pelos meios de prova em direito admitidos.” (sic). Logo, verifica-se com clareza franciscana que efetivamente a norma, ora em estudo, possui uma imposição legal ao prescrever “deverão”, não sendo uma mera faculdade, pois se os proprietários ou possuidores de arma de fogo sem o devido registro não obedecerem ao comando legal, ficarão sujeitos à responsabilidade penal. Assim, essa responsabilidade, como parece óbvio, só irá ocorrer após decorrido o prazo legal, conforme o previsto nos arts. 12 ou 14, da Lei 10.826/03. Vale ressaltar, ainda, que a origem da arma tem que ser lícita, devendo a prova ser extraída por qualquer meio admitido em direito. Fato interessante de se observar é que a Lei revogada adotou expediente semelhante ao realizar o chamamento da população para o registro, porém, houve falta de interesse, uma vez que pouco mais de 2 % das possíveis armas adquiridas sem o devido registro foram catalogadas. Essa realidade é muito fácil de ser explicada: primeiro, porque a maioria das armas sem o registro foram adquiridas de maneira ilegal - por mais que a Lei velha não se preocupasse com a origem da arma, sempre ficou latente a desconfiança daqueles que não possuíssem o competente registro; segundo, o nosso País vive uma realidade econômica de proporções desastrosas. Dessa forma, não poderia jamais o legislador impor um valor tão alto para a maioria da população (R$ 300,00), devendo ser cobrada uma taxa simbólica para justamente estimular aquele que possuísse a arma em desacordo com a legislação em vigor. 3. Os tipos penais da Lei 10.826/03 Ao contrário do que fizera a revogada Lei de armas, em seu art. 20, que previu quais os tipos penais tiveram suspensa sua eficácia, a nova legislação, em seu art. 30, deixou de especificá-los, cabendo ao interprete da Lei extrair o seu alcance. Isto posto, analisaremos de forma sucinta cada tipo penal, para sabermos qual teve sua eficácia suspensa. 3.1 Posse irregular de arma de fogo de uso permitido Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. O tipo penal descreve a conduta de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, tendo por objetividade jurídica a incolumidade pública. É crime de perigo presumido, exigindo-se o dolo do agente em possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Crime afiançável e suscetível de liberdade provisória. Acessório da arma de fogo é todo material utilizado para facilitar o seu uso ou aumentar sua eficiência, v.g. prolongador do carregador de uma arma, visando aumentar a sua capacidade de armazenamento de cartuchos, um punho modificado para uma melhor empunhadura ao realizar um tiro ou uma luneta de um rifle para melhorar a pontaria a longas distâncias. Vale ressaltar que, a arma sem o acessório, funciona perfeitamente. As peças componentes da arma de fogo oriundas da fábrica (cano, punho, carregador, percussor, ferrolho, gatilho, alça e maça de mira etc) não são consideradas acessórios da mesma, e sim, sua parte integrante, ou melhor dizendo, a arma em seu original. Logo, se um agente for surpreendido pela polícia em seu escritório com um ferrolho de uma arma de fogo de uso permitido, o fato será atípico, por falta de previsão legal, devendo ser respeitado o princípio da reserva legal. O acessório, por si só, não apresenta lesividade jurídica, porém, a legislação visou coibir qualquer objeto que desenvolvesse uma facilidade para a utilização da arma de fogo, desestimulando, dessa forma, o seu uso. Cartucho é formado pelo estojo, espoleta, pólvora e projétil, unidos em um único objeto. Se esses componentes forem apreendidos separadamente, o fato será atípico, por falta de previsão legal. Vale ressaltar que o acessório e a munição estão efetivamente ligados ao registro da arma de fogo, porque para adquiri-los, necessariamente o agente necessita mostrar o seu registro, conforme normas a serem esclarecidas por ato normativo futuro do Executivo, regulado atualmente pelo art. 11, da Portaria Ministerial 1.261, de 17 de outubro de 1980. Por mais que se trate de um tipo penal de perigo presumido, é imprescindível o Exame de Eficiência em arma de fogo para verificar sua aptidão para o fim a que se destina, ou seja, realizar disparos, uma vez que uma arma de fogo inapta é um mero pedaço de metal sem nenhuma potencialidade lesiva, uma arma obsoleta, que não exige, sequer registro (Decreto 2.222/97, art. 3º, § 1º). Seu tipo só passará a ter eficácia a partir de 180 dias da data da publicação da Lei 10.826/03, conforme esclarece o seu art. 30, porque não pode o legislador impor a todos que não possuem o registro da arma de fogo um prazo legal para efetivá-lo e, ao mesmo tempo, incriminar essa conduta. A nova Lei (art. 5º), não exige o porte para o agente que mantém arma de fogo, acessório ou munição em sua residência ou local de trabalho, se contentando apenas com o registro. Ademais, quem possuir ou manter uma arma de fogo nos locais alhures, não comete nenhuma infração, pelo menos até a entrada em vigor desse dispositivo legal (180 dias). 3.2 Omissão de cautela Art. 13. Deixar de observar as cautelas necessárias para impedir que menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa portadora de deficiência mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade: Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrem o proprietário ou diretor responsável de empresa de segurança e transporte de valores que deixarem de registrar ocorrência policial e de comunicar à Polícia Federal perda, furto, roubo ou outras formas de extravio de arma de fogo, acessório ou munição que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 (vinte quatro) horas depois de ocorrido o fato. Crime omissivo, material, tendo por objeto a incolumidade pública. No caput visa também à segurança do próprio menor ou da pessoa portadora de deficiência mental. O perigo é presumido não necessitando ser demonstrado se alguém ficou exposto a alguma lesão. Delito culposo, composto por duas partes que deverão se integrar perfeitamente: a primeira consiste em uma conduta voluntária, comissiva (imprudência – prática de um ato perigoso, sem os cuidados que o caso requer) ou omissiva (negligência – fato de omissão, um atuar negativo, um não fazer), no qual faltou o cuidado necessário para que o menor ou deficiente mental não se apoderasse da arma de fogo; a segunda, necessita do apoderamento da arma de fogo pelo menor ou deficiente mental, ou seja, o resultado involuntário, já que se trata de crime culposo. Se o agente age com dolo em sua conduta, e a arma é de uso permitido, deverá responder pelo delito capitulado no art. 14 (ceder, emprestar, etc). Se for de uso restrito, responderá pelo crime do art. 16. Quanto ao parágrafo único, trata-se de omissão do proprietário ou diretor responsável de empresa de segurança ou de transporte de valores que efetivamente deixa de registrar ocorrência policial ou deixa de comunicar a polícia federal a perda, furto, roubo ou outras formas de extravio de arma de fogo, acessório ou munição que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 horas da ocorrência do fato. Crime de mera conduta, omissivo, culposo, uma vez que o agente não realiza a comunicação do fato criminoso à autoridade competente por negligência, havendo no caso, nítida quebra do dever de cuidado que o proprietário ou diretor deveria ter. Se o agente agir com dolo, haverá necessidade de analisar cada caso concreto para uma perfeita adequação ao tipo penal, devendo ser levado em consideração a vontade e a finalidade do agente, v.g. se era fornecer a arma de fogo de uso restrito sem a devida autorização, responde pelo art. 16. Em razão da matéria (pena de 1 a 2 anos), a competência para processar, julgar e executar essa infração de menor potencial ofensivo é do Juizado Especial Criminal, conforme determina o art. 61, da Lei 9.099/95, derrogado pela Lei 10.259/01, sendo-lhe aplicado os institutos despenalisadores dos arts. 74,76 e 88 da Lei 9.099/95. O disposto neste artigo está em pleno vigor, não sendo jamais alcançado pelo disposto no art. 30, da Lei 10826/03, sendo um tipo penal que não depende do registro da arma de fogo para se concretizar. 3.3. Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido Art. 14 Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável, salvo quando a arma de fogo estiver registrada em nome do agente. Crime de perigo presumido, de ação múltipla ou conteúdo variado, exigindo-se o dolo do agente em praticar um ou mais dos verbos do tipo. Não há o elemento subjetivo do injusto, exigindo-se somente a vontade de portar, deter, adquirir etc. a arma de fogo, acessório ou munição sem o devido porte. Delito inafiançável. Se a arma estiver registrada no nome do agente o crime passará a ser afiançável. O objeto material é a arma de fogo de uso permitido, sendo aquelas reguladas pelo art. 17, do Decreto 3.665, de 20 de novembro de 2000 (Regulamento para a Fiscalização de Produtos controlados – R/105), que deverá ser substituído por ato do Chefe do Poder Executivo (art. 23). Se a arma que o agente estiver portando, tiver a numeração, a marca ou outro sinal identificador raspado, a conduta é a prevista no artigo 16, parágrafo único, inciso IV. A pena é aumentada da metade se forem praticados por integrante dos órgãos e empresas referidas nos arts. 6º, 7º e 8º. Para compreendermos melhor o tipo, devemos analisar as diferenças existentes entre o porte e registro de arma de fogo. Esse é um documento expedido para adquirir e manter dentro da residência ou local de trabalho uma arma de fogo. Aquele consiste também em uma autorização a determinadas pessoas - em virtude da função que exercem ou de uma situação concreta amparada pela legislação - diferenciando pelo fato da pessoa poder circular fora das dependências acima arroladas. A conduta “manter sob guarda” está descrita nos arts. 12 e 14, devendo ser diferenciada pelo local em que a arma é guardada. Caso a arma, sem registro, estiver no domicílio do agente, configura-se o crime do art. 12; já se estiver em outro local e o agente não tiver porte, será o do art. 14, o mesmo vale para a munição ou o acessório da arma de fogo. Vale ressaltar que só há porte se a arma for registrada, ou seja, o porte depende necessariamente do registro prévio da arma de fogo, uma vez que no documento de porte deverá conter o número de registro da arma (art. 10, § 1º, inciso III, da Lei 10.826/03). Essa hipótese é cabível somente para as pessoas arroladas no art. 10, da Lei de Armas (exercício de atividade profissional de risco ou de ameaça a sua integridade física). No tocante aos militares do exército, polícia federal etc., a Lei de armas garante a esses agentes que estiverem portando arma de fogo da referida corporação ou instituição, mesmo fora do serviço, a desnecessidade da vinculação do porte ao registro, uma vez que o porte é a própria carteira funcional, conforme deixa claro o § 1º, art. 6º, da Lei 10.826/03. Mesmo que a arma de fogo desses agentes for particular não haverá vinculação, pois seu porte, como dito alhures, é sua carteira funcional (o disposto nesse parágrafo irá ser regulado por decreto). Posto isso, a Lei estabelece critérios distintos para o porte de arma. Para a hipótese do art. 10 necessita da vinculação do registro ao porte, sendo esse sempre precário. Já para o art. 6º, a carteira funcional supre a vinculação, ou seja, o agente poderá ter a arma de fogo com o necessário registro. O que se quer afirmar é que com o chamamento legal para realizarem o registro (art. 30), a pessoa (art. 10), necessita de autorização para renovar o seu porte. No entanto, senão estiver enquadrada nas situações elencadas no art. 10, não terá seu porte renovado. Situação diversa ocorrerá com os agentes do art. 6º, pois ao efetivarem a renovação de seu registro de armas particulares, permanecerão com o porte, até que seja regulada tal situação por decreto do Poder Executivo. Forçoso concluir que esse tipo penal teve também sua eficácia suspensa pelo art. 30, uma vez que o porte está como acima explicado, ligado umbilicalmente ao registro, portanto, só pode ter porte o agente que possui a autorização legal, e só poderá ter essa, aquele agente que, provando a origem lícita da arma de fogo, a fizer registrar dentro do prazo legal (180 dias). 3.4 Disparo de arma de fogo Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável. Crime de perigo presumido, pois não há que indagar se alguém ficou exposto ao risco de lesão. O elemento subjetivo é o dolo, que é a vontade aliada à finalidade de disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, salvo se esta conduta não tiver como objetivo a prática de outro crime mais grave, hipótese em que ficará absorvida pelo seu caráter subsidiário. Não se tipifica a conduta no caso de disparo acidental, porque não é punível a título de culpa, por falta de previsão legal (art. 18, parágrafo único, do CP). O agente não tem direito a fiança. O porte ou registro de arma de fogo tornam-se crime-meio do delito de disparo de arma de fogo, porque o agente que dispara ou aciona munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, necessariamente teria que estar na posse da arma ou da munição. Quanto ao disparo de arma de fogo nenhuma problemática há, pois somente as armas aptas a efetuar o disparo é que se enquadram nesse tipo, não sendo necessário o Exame de Eficiência. A Lei não faz qualquer distinção se a arma que foi disparada é de uso restrito ou permitido. Para corroborar nas investigações, interessante realizar o Exame de Rescindibilidade de disparo de arma de fogo. Munição para esse tipo penal, não deve ser confundida com cartucho, que é o objeto formado pela junção de estojo, pólvora, espoleta e projétil, tendo por função à propulsão de projéteis, por meio da expansão de gases resultantes deflagração da pólvora. Se chegássemos ao cúmulo de afirmar que seria a mesma coisa, estaríamos, na realidade, repetido a primeira elementar do tipo, que é disparar arma de fogo. Dessa forma, devemos interpretar esse dispositivo como sendo um artefato explosivo acionado por meio manual ou elétrico, que gera uma grande quantidade de energia, sendo capaz de causar danos à integridade física de uma pessoa, v.g. uma granada de mão ou um petardo de TNT. A pena é aumentada da metade se forem praticados por integrante dos órgãos e empresas referidas nos arts. 6º, 7º e 8º desta Lei. Quanto a sua eficácia, entendemos que esse dispositivo não foi alcançado pela norma esculpida no art. 30 da Lei 10.826/03, uma vez que tanto faz o agente ter ou não o registro/porte da arma de fogo para a configuração do crime, ficando este absorvido pelo delito ora em estudo. 3.5 Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito Art. 16 Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem: I – suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato; II – modificar as características de arma de fogo, de forma a torná-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz; III – possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar; IV – portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado; V – vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente; e VI – produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, de qualquer forma, munição ou explosivo. Crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, formal e de perigo presumido. Exige-se o dolo do agente, que é a vontade voltada a finalidade de realizar qualquer um dos 14 verbos esculpidos em seu tipo. O elemento normativo é arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, conforme esclarece o Decreto 3.665, de 20 de novembro de 2000 (Regulamento para a Fiscalização de Produtos controlados – R/105), que deverá ser substituído por ato do Chefe do Poder Executivo (art. 23). O agente não terá direito a liberdade provisória. Quanto ao caput, remetemos o leitor ao que já foi exposto nos arts. 12 e 14, com a diferença de que o objeto do crime é arma de fogo, acessório ou munição de uso restrito ou proibido. Vale ressaltar que poderá ser concedido registro ou porte de armas de fogo de uso restrito, cabendo ao Comando do Exército sua autorização, em caráter excepcional (art. 27). O que se extrai desse contexto é que fica efetivamente proibido o registro ou porte de arma de uso proibido, salvo exceções legais a serem reguladas pelo Chefe do Executivo (porte de um fuzil 7,62 Para-Fal de uso exclusivo das Forças Armadas em ato de serviço). O inciso I estabelece condutas incriminadoras de supressão (eliminação total) ou alteração (modificação parcial) de marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato. Esse delito dificulta o controle das armas ou artefatos pelo Sinarm, haja vista que no registro competente delas deverá necessariamente estar presente a marca, numeração e outros sinais característicos (arma automática, semi-automática, carregador para um número exato de munições etc). O inciso II, descreve a conduta do agente, que por algum meio, modifica as características da arma de fogo, de forma a torná-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito, para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz, como por exemplo, transformar um revólver calibre 38 em 357 Magnum por meio de modificação do tambor, permitindo sua utilização mais potente. Quem guarda, oculta, transporta, etc. a arma modificada, incide no caput e não no inciso II. Quanto ao artefato explosivo (granadas, bombas de fabricação caseira etc) e ao incendiário (coquetel molotov), descritos no inciso III, devem ser entendidos como sendo aqueles engenhos que possuem a finalidade de provocar explosões. O inciso IV descreve as condutas de portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou sinal identificador raspado, suprimido ou adulterado. Logo, se o agente suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato, responderá pelo inciso I. Porém se portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer a referida arma , responde pelo inciso IV, não devendo se falar no crime de receptação. Aqui, não importa se a arma é de uso permitido ou restrito, pois o tipo não exige essa elementar. O inciso V, que descreve a conduta de vender, entregar ou fornecer, arma de fogo, acessório, munição ou explosivo à criança ou ao adolescente, diversamente do art. 13, exige o dolo específico do agente. Se a venda, a entrega ou o fornecimento da arma de fogo, de acessório, de munição ou de explosivo ao menor visa a prática de infração penal, deverá responder, o agente, pelo crime do art. 1º, da Lei 2.252/54, em concurso material com o disposto nesse inciso. Aqui vale a mesma ressalva feita acima, ou seja, não importa se a arma é de uso permitido ou restrito. O agente que produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização, munição ou explosivo ou adulterá-los (deformar, mudar, alterar), de qualquer forma, responde pelo inciso VI. O tipo se justifica na medida em que há grande facilidade de se obter informações, v.g. sites de armas de fogo. Esse dispositivo visa coibir as fábricas clandestinas, paióis ilegais de munição e de explosivo etc. A pena é aumentada da metade se forem praticados por integrantes dos órgãos e empresas referidas nos arts. 6º, 7º e 8º desta Lei. O caput deste dispositivo legal está em plena vigência, pois trata-se de registro e porte de armas de uso restrito. Dessa forma, conjugando-se os arts. 3º, 30, 31 e 32 da Lei 10.826/03, chega-se a conclusão que o chamamento legal para efetivar-se os registros das armas de fogo, é apenas para as de uso permitido, controlados pela Polícia Federal. Conclui-se, assim, porque o órgão responsável pelo controle e fiscalização das armas de uso restrito é o Comando do Exército, conforme esclarece o parágrafo único do art. 3º, ademais em nenhuma hipótese a Lei determinou que o Comando do Exército efetivasse também o chamamento legal, pois o porte das armas de fogo de uso restrito só serão concedidos em caráter excepcional. Os demais incisos deste artigo também estão em plena vigência, pois não possuem como elementar o registro ou porte de arma. 3. 6 Comércio ilegal de arma de fogo Art. 17. Adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. Parágrafo único. Equipara-se à atividade comercial ou industrial, para efeito deste artigo, qualquer forma de prestação de serviços, fabricação ou comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residência. Trata o presente artigo sobre a atividade ilegal de comércio ou indústria de arma de fogo, acessório ou munição. Crime de ação múltipla ou de conteúdo variado - em que a prática de mais de uma conduta prevista neste tipo incriminador, pode configurar crime único ou até mesmo concurso material entre as condutas, formal e de perigo presumido. São insuscetíveis de liberdade provisória. Tem que haver habitualidade no comércio ou indústria, uma vez que se o agente realizar uma ação isolada relacionada a uma única arma não responderá pela conduta prevista no art. 17. Se a atividade mercante tiver por objetivo a importação ou exportação, deverá ser enquadrado no disposto do art. 18. Conforme esclarece o art. 19, se as condutas realizadas envolvem arma de uso proibido ou restrito, a pena é a aumentada da metade. Da mesma forma, a pena é aumentada da metade se forem praticados por integrante dos órgãos e empresas referidas nos arts. 6º, 7º e 8º. Não incide o art. 30, pois o tipo penal não necessita do registro ou do porte para se concretizar. 3.7 Tráfico internacional de armas Art. 18. Importar, exportar, favorecer a entrada ou saída do território nacional, a qualquer título, de arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente: Pena – reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. Crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, formal, de perigo abstrato, presumindo-se o dano para os organismos internacionais. São crimes insuscetíveis de liberdade provisória (art. 21). A pena é aumentada da metade se a arma de fogo, acessório ou munição forem de uso proibido ou restrito (art. 19). Da mesma forma, a pena é aumentada da metade se forem praticados por integrante dos órgãos e empresas referidas nos arts. 6º, 7º e 8º (art. 20). Possui três verbos, que são importar, exportar ou, de qualquer forma, favorecer a entrada ou saída do país de arma de fogo, munição ou acessório. Importar é fazer entrar no território nacional, arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente, por meio aéreo, terrestre ou fluvial só se consumando com a efetiva transposição das fronteiras do país. Exportar é fazer o objeto sair do território nacional, visando impedir a difusão da arma de fogo em outros países, de acordo com o estabelecido em tratados internacionais. Consuma-se com a efetiva saída do território nacional. Favorecer de qualquer forma a entrada ou saída de arma de fogo, munição ou acessório, está ligado às condutas do tráfico internacional, buscando coibir qualquer tipo de participação no delito em estudo. O crime de Tráfico Internacional de armas deve absorver as demais condutas preparatórias (transporte, venda etc), desde que haja o devido nexo causal, pois tais condutas são consideradas de maior gravidade. O dispositivo não é alcançado pelo art. 30, estando em pleno vigor. 4. Bibliografia CAPEZ, Fernando, Arma de fogo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. DAMÁSIO, E. de Jesus, Direito Penal, v. I. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. GUILHERME, Pena, Teoria da Constituição, Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2003. MIRABETE, Julio Fabbrini, Código Penal Interpretado, 1ª ed. 1999, 3ª Tiragem, São Paulo: Atlas S.A., 2000. CAPEZ, Fernando, Direito Penal, v. II, São Paulo: Saraiva, 2003. ..............................................................................
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